Типовой закон юнситрал

  • автор:

Комиссия международного права — вспомогательный орган Организации Объединенных Наций, учрежденный с целью поощрения прогрессивного развития международного прав и его кодификации. Комиссия состоит из юристов, признанных специалистов по международному праву из стран Африки, Азии, Америки и Европы. Члены Комиссии выступают в своем личном качестве, а не как представители правительств соответствующих государств.

Комиссия международного права проводит ежегодную сессию, состоящую из двух частей по пять-шесть недель каждая: в мае-июне и в июле-августе. В течение этого времени ученые-правоведы открыто обсуждают содержание проектов юридических статей, которые после их завершения представляются Генеральной Ассамблеи ООН. Заседания Комиссии, как правило, проводятся в Женеве в европейском отделении ООН.

Исторические предпосылки и цели.

Идея развития международного права посредством воспроизведения существующих правовых норм или разработки новых зародилась не так уж недавно. Предложения по межправительственному регулированию правовых вопросов рассматривались еще на Венском конгрессе 1814-1815 годов и Парижском конгрессе 1856 года. Особого внимания заслуживают различные проекты кодексов и положений, подготовленные Институтом международного права и Ассоциацией международного права (оба основаны в 1873 году) и Гарвардские исследования в области международного права, опубликованные в 1927 году. Гаагские мирные конференции 1899 и 1907 годов, завершившиеся принятием ряда конвенций о законах и обычаях войны, стали серьезным стимулом развертывания движения за кодификацию международного права.

Первая сессия Комиссии международного права, Лейк-Саксесс, Нью-Йорк. 19 апреля 1949 года.

Начало работе, результатом которой стало образование Комиссии международного права, было положено резолюцией Ассамблеи Лиги Наций от 22 сентября 1924 года, предусматривающей создание постоянного органа под названием «Комитет экспертов по прогрессивной кодификации международного права». Этот Комитет, состоящий из 17 членов, должен был подготовить список актуальных проблем международного права и шагах, желательных для их решения. Работа комитета привела к созыву Конференции по кодификации Лиги Наций 1930 года, на которой рассматривались главным образом вопросы гражданства, территориальных вод и ответственности государства за ущерб, причиненный иностранным гражданам.

Организация Объединенных Наций позаимствовала концепцию резолюции Лиги Наций. В пункте 1 статьи 13 Устава ООН было сказано:

Генеральная Ассамблея организует исследования и делает рекомендации в целях … поощрения прогрессивного развития международного права и его кодификации.

21 ноября 1947 года Генеральная Ассамблея ООН приняла Резолюцию 174, которая на основании рекомендаций комитета экспертов, в целях осуществления обязательств по Уставу, предусматривала создание Комиссии международного права. К резолюции было приложено Положение о Комиссии международного права, ставшее ее уставом. В статье 1 Положения о Комиссии были установлены ее цели:

  • поощрение прогрессивного развития международного права и его кодификации;
  • решение проблем как международного публичного права, так международного частного права.

Процедуры и методы работы Комиссии были определены в статьях 16-26 Положения.

Состав Комиссии международного права.

Членами Комиссии международного права являются лица, обладающие признанной компетенцией и квалификацией как в теоретических, так и в практических аспектах международного права. Членский состав Комиссии отражает широкий спектр экспертных знаний и практического опыта в области международного права, включая международные процедуры урегулирования споров. В связи с появлением большого количества новых государств-членов ООН численный состав Комиссии был постепенно увеличен с 15 человек в 1949 до 34 в 1981 году.

В статье 2 Положения указывается, что в Комиссии не должно быть двух граждан одного и того же государства. Члены Комиссии избираются Генеральной Ассамблеей из числа лиц, внесенных в список по предложению правительств государств-участников ООН, каждое из которых может выставить не более четырех кандидатов: двух своих граждан и двух граждан других государств (ст. 3 и 4). Члены Комиссии избираются на пять лет и имеют право на переизбрание (ст. 10).

Выборы проводятся в соответствии с нормами Положения о Комиссии и процедурными правилами Генеральной Ассамблеи.

Поскольку состав Комиссии международного права должен обеспечивать представительство «главнейших форм цивилизации» и «основных правовых систем мира», ее члены согласно Резолюции 36/39 1981 года должны избираться в следующем порядке:

Государства Африки 8 граждан
Государства Азии 7 граждан
Государства Восточной Европы 3 граждан
Государства Латинской Америки 6 граждан
Государства Западной Европы, США и другие 8 граждан
Государства Африки или Восточной Европы на основе ротации 1 гражданин
Государства Азии или Латинской Америки на основе ротации 1 гражданин

Кандидаты от каждой региональной группы получившие наибольшее число голосов и «по меньшей мере, большинство голосов присутствующих и участвующих» в голосовании членов организации считаются избранными (п. 1 ст. 9).

Структура и организация работы.

Должностные лица.

В начале каждой сессии Комиссия международного права избирает из числа своих членов Председателя, первого и второго заместителей Председателя, Председателя Редакционного комитета и Генерального докладчика. Председатель возглавляет заседания пленума, Бюро и Расширенного бюро. Заместители Председателя при исполнении функций Председателя имеют те же полномочия и обязанности. Председатель редакционного комитета возглавляет заседания Редакционного комитета; рекомендует членский состав Редакционного комитета по каждой теме; и представляет доклад Редакционного комитета на пленарном заседании. Докладчик отвечает за составление ежегодного доклада Комиссии Генеральной Ассамблее ООН.

Бюро, Бюро расширенного состава и Группа планирования.

На каждой сессии Бюро, состоящее из пяти должностных лиц, избранных на этой сессии, рассматривает график работы и другие организационные вопросы, касающиеся текущей сессии. Бюро расширенного состава, состоящее кроме должностных лиц, избранных на текущей сессии, из бывших председателей Комиссии, все еще являющихся ее членами, и специальных докладчиков, также может рассматривать вопросы, касающиеся организации, программы и методов работы Комиссии. Группа планирования создается для каждой сессии для рассмотрения вопросов о программе и методах работы Комиссии.

Пленум.

Комиссия собирается на пленарном заседании в основном для рассмотрения докладов специальных докладчиков, рабочих групп, Редакционного комитета, Группы планирования, а также любых других вопросов, которые требуют обсуждения Комиссией в целом. На пленарном заседании решаются вопросы о направлении предлагаемых проектов статей в Редакционный комитет и принятии предварительных или окончательные проектов статей и комментариев. В конце каждой сессии на пленарном заседании рассматривается и принимается ежегодный доклад Генеральной Ассамблее.

Специальные докладчики.

Специальные докладчики являются одной из институциональных особенностей Комиссии, способствующий эффективному выполнению ее функций. Специальный докладчик обозначает и разрабатывает тему, объясняет состояние права и вносит предложения для проектов статей в докладах по теме, участвует в обсуждении темы на пленарном заседании, содействует работе Редакционного комитета по теме и разработке комментариев к проектам статей. Доклады Специального докладчика составляют основу работы и являются важной составляющей методов и способов работы Комиссии, закрепленных в Положении.

Рабочие группы.

Рабочие группы, – иногда называемые подкомитетами, исследовательскими комиссиями или консультативными группами, – используются Комитетом для работы по конкретным темам. Эти специальные вспомогательные органы создаются Комиссией или Группой планирования для различных целей и с различными мандатами. Они могут быть с ограниченным или открытым составом участников.

Редакционный комитет.

Редакционный комитет играет важную роль в согласовании различных точек зрения и разработке общеприемлемых решений. Редакционному комитету доверяется исполнение не только редакционных функций, но и решение вопросов, обсуждение которых излишнее затягивается или полная Комиссия не в состоянии достичь консенсуса. Проблемы, которые трудно преодолеть в Редакционном комитете, могут быть переданы в более неформальную обстановку, такую как рабочие группы.

Направления работы.

В соответствии с Положением Комиссия рассматривает предложения о прогрессивном развитии международного права, представленные Генеральной Ассамблеей ООН, и передаваемые ей другими органами или государствами-участниками предложения и проекты многосторонних конвенций (ст. 16 и 17). Что касается кодификации, то Комиссия делает обзор всей области международного права с целью выбора соответствующих тем и, если признает кодификацию по данному вопросу необходимой и желательной, представляет свои рекомендации Генеральной Ассамблее (ст. 18).

Комиссия международного права активно работала в области международного уголовного права, начиная с выработки принципов Нюрнбергского процесса и рассмотрения вопроса о международной уголовной юрисдикции на своей первой сессии в 1949 году, завершившуюся составлением проекта Устава Международного уголовного суда на сорок шестой сессии в 1994 году и проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества на сорок восьмой сессии в 1996 году. На шестьдесят седьмой сессии в 2014 году Комиссия приняла окончательный отчет по теме «Обязательство выдавать или осуществлять судебное преследование». На той же сессии Комиссия решила включить в свою программу работы тему «Преступления против человечности».

В соответствии с Резолюцией 72/116 Генеральной Ассамблеи от 7 декабря 2017 года семидесятая сессия Комиссии международного права в 2018 году будет посвящена, в частности, работе по таким темам:

  1. охрана атмосферы;
  2. временное применение договоров;
  3. императивные нормы общего международного права (jus cogens);
  4. иммунитет должностных лиц государства от иностранной уголовной юрисдикции;
  5. правопреемство государств в отношении ответственности государств.

Отношения с правительствами и другими международными организациями.

Правительства играют важную роль на каждом этапе работы Комиссии по прогрессивному развитию международного права и его кодификации. В индивидуальном порядке они могут направлять Комиссии для рассмотрения предложение или проекты многосторонних конвенций, представлять информацию в начале работы Комиссии и комментировать проекты в процессе ее работы. В совокупности они решают вопрос об инициации или приоритетах работы и выносят заключения о ее результатах.

В нескольких статьях Положения определяются отношения между Комиссией и различными международными организациями. Комиссия может рассматривать предложения или проекты конвенций, представленные главными органами ООН, специализированными учреждениями или официальными органами, созданными по договоренности между правительствами (п. 1 ст. 17). Комиссия может консультироваться:

  • с любым органом ООН по любому вопросу, который входит в компетенцию этого органа (п. 1 ст. 25);
  • с любыми международными или национальными организациями, официальными или неофициальными (п. 1 ст. 26); а также
  • с научными учреждениями и отдельными экспертами (ст. 16 (e)).

Кроме того, документы Комиссии по предметам, входящим в компетенцию органов ООН, должны рассылаться заинтересованным органам (п. 2 ст. 25). Предусматривается распространение документов Комиссии по национальным и международным организациям, занимающимся вопросами международного права (п. 2 ст. 26).

Результаты деятельности Комиссии международного права.

Деятельность Комиссии международного права привела к созданию ряда многосторонних конвенций и других документов по международному праву, имеющих фундаментальное значение для современного международного правопорядка. В качестве примера можно привести:

  • Проект устава Международного уголовного суда;
  • Венская конвенция о дипломатических сношениях;
  • Венская конвенция о праве международных договоров;
  • Венская конвенция о правопреемстве государств в отношении договоров;
  • Проект статей об ответственности международных организаций;
  • Проект статей об ответственности государств за международно-противоправные деяния.

Tags:Международные организации

Комиссия международного права ООН (КМП ООН)

Данная Комиссия была учреждена в 1947 г. резолюцией ГА ООН 174 (II); весной 1949 г. прошла ее первая сессия. В целом КМП ООН внесла и вносит большой вклад в развитие международного морского права, международного уголовного права, международного экологического права, права договоров, дипломатического и консульского права, института правопреемства государств, институтов ответственности государства и международных организаций. При этом следует отметить и ряд негативных тенденций, присутствующих в работке КМП ООН. В частности, судьба многих документов, столь долго разрабатывавшихся в рамках КМП ООН, остается весьма туманной. Это касается в первую очередь проектов «Ответственности государств и международных организаций за международно-противоправные деяния», которые были приняты в качестве приложений к резолюциям ГА ООН без указания дальнейшей судьбы данных документов, а также документов по проблематике фрагментации международного права и односторонним актам государств, которые только приняты ГА ООН к сведению.

Сегодня нет монополии КМП ООН по кодификации и прогрессивному развитию международного права. КМП ООП создавалась в исторических условиях, когда отсутствовали другие международные организации, занимающиеся кодификацией международного права, когда международное право нс было столь развитым. Сегодня существует большое количество специализированных международных организаций и органов, в рамках которых идет процесс кодификации международного права, а также процесс создания «мягкого права».

Например, международное морское право продолжает кодифицироваться в рамках ИМО, международное космическое право – в рамках Комитета по мирному использованию космического пространства. ЮНЕСКО занимается кодификацией международного права в сфере культурного сотрудничества, а СПЧ ООН (до 2006 г. – Комиссия по правам человека) разрабатывает проекты международных договоров в области поощрения и защиты прав человека и т.д.

В целом процесс создания норм международного права можно представить следующим образом. После предварительного утверждения проекта международного договора на уровне вспомогательного органа международной организации, разработавшего его текст, проект вносится на согласование его высшим органом международной организации, состоящим из представителей государств – членов организации, выступающих в официальном качестве в целях его обсуждения и согласования позиций по принятию текста договора или дальнейшей его модификации. По общему правилу – сначала определяется орган, специально уполномоченный разработать проект будущего соглашения в целом или какую-либо его часть. Орган, давший указание о составлении проекта соглашения, обычно контролирует работу данного органа посредством дачи общих рекомендаций относительно содержания будущего проекта, а также принимает решение об установлении четких правил разработки текста проекта. После утверждения текста проекта органом, его разработавшим, он тщательно изучается заинтересованными органами, а затем передается на рассмотрение пленарного органа международной организации, уполномоченного принять решение о способах окончательного принятия текста соглашения, которые могут включать в себя как одобрение проекта соглашения с рекомендацией государствам о заключении конвенции, так и созыв международной конференции для заключения конвенции.

Международные организации часто выполняют функции депозитария международных договоров. Так, в соответствии со ст. 102 Устава ООН «всякий договор и всякое международное соглашение, заключенное любым членом Организации после вступления в силу настоящего Устава, должны быть, при первой возможности, зарегистрированы в Секретариате и им опубликованы». При этом на Секретариат ООН возложена задача по опубликованию в сборниках договоров ООН United Nations Treaty Series международных правовых актов, принятых в рамках ООН. Следует отметить, что по общему правилу в соответствии со ст. 80 Венской конвенции о праве международных договоров1969 г. договоры после вступления их в силу направляются в Секретариат ООН для их регистрации или для хранения в делах и занесения в перечень в зависимости от случая и для опубликования. Данное положение отражено и в ст. 81 Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г.

Можно выделить три основных вида непосредственной правотворческой деятельности ММПО:

  • 1) заключение международными организациями международных соглашений;
  • 2) принятие решений, определяющих поведение государств – членов организации по основным вопросам ее деятельности;
  • 3) принятие решений по внутриорганизационным вопросам организации.

В современной доктрине международного права выделают несколько классификаций соглашений с участием ММПО. Так, например, профессор Г. И. Тункин приводит следующую классификацию:

  • – договоры, заключаемые между международными организациями;
  • – договоры, заключаемые между международными организациями и государствами.

При этом в качестве примера договоров, заключаемых между международными организациями, можно привести соглашения о сотрудничестве, соглашения о правопреемстве, соглашения между органами организации и др. Примером договоров между государствами и организациями могут служить соглашения о штаб-квартирах, соглашения об оказании технической помощи, соглашения о вооруженных силах, соглашения о гарантиях и др.

Э. С. Кривчикова приводит следующую классификацию соглашений с участием ММПО:

  • – соглашения между международными организациями (соглашения о сотрудничестве, соглашения об ассоциации, соглашения о правопреемстве);
  • – соглашения между международными организациями и государствами (институционные соглашения, т.е. соглашения о статусе международной организации в ее отношениях с государствами: соглашения о месте пребывания, соглашения об ассоциированных членах);
  • – функциональные соглашения, т.е. соглашения, направленные на реализацию целей организации (соглашения о технической помощи, соглашения о финансовой помощи, соглашения об опеке, соглашения о предоставлении вооруженных сил и других видах военной помощи).

Механизм заключения международных договоров с ММПО нашел свое отражение в Венской конвенции о праве договоров между государствами и международными организациями или между международными организациями 1986 г. (далее – Венская конвенция 1986 г.). Данной Конвенцией предусмотрены следующие стадии заключения соглашений с международными организациям:

  • – составление и принятие текста договора;
  • – установление аутентичности текстов договора;
  • – выражение согласия на обязательность договора.

Несмотря на тот факт, что Венская конвенция 1986 г. не вступила в силу, многие ее положения являются сегодня нормами международного обычного права. Следует отметить, что Венская конвенция 1986 г., кодифицировав соответствующие нормы международного права, тесно взаимосвязана с Венской конвенцией о праве международных договоров 1969 г. (далее – Венская конвенция 1969 г.). Более того, статьи обеих конвенций содержат аналогичные положения. Вместе с тем Венская конвенция 1986 г. разработана и принята с учетом особенностей международно-правого положения международных межправительственных организаций. Согласно ст. 73 этой Конвенции в отношениях между государствами – участниками Венской конвенции 1969 г. отношения этих государств в соответствии с договором между двумя или более государствами и одной или несколькими международными организациями регулируются данной Конвенцией.

Однако Венская конвенция 1969 г. не содержит определения понятия «заключение международного договора». Таким образом, речь в ней идет прежде всего о порядках и стадиях заключения международного договора. Профессор А. X. Абашидзе подчеркивает, что заключение международного договора представляет собой процесс, состоящий из последовательных стадий – начиная от договорной инициативы и заканчивая выражением согласия субъекта на обязательность для него данного международно-правового акта; при этом сама процедура заключения международного договора на его юридическую силу не влияет.

В соответствии со ст. 6 Венской конвенции 1986 г. правоспособность международной организации заключать международные договоры регулируется правилами этой организации. Таким образом, международная организация вправе заключать лишь те международные соглашения, которые необходимы для выполнения ею своих функций и целей.

Венская конвенция 1986 г. предусматривает следующие основные способы выражения согласия на обязательность для международной организации договора:

  • – подписание договора;
  • – обмен документами, образующими договор;
  • – акт официального подтверждения;
  • – принятие договора;
  • – его утверждение;
  • – присоединение к нему;
  • – любой другой способ, о котором условились стороны при подписании международного правового акта.

Следует отметить, что в отличие от государств международные организации не имеют лиц, способных ex officio представлять организацию для целей, связанных с заключением договоров. В соответствии с п. 3 ст. 7 Венской конвенции 1986 г. лицо считается представляющим международную организацию либо в целях принятия текста договора или установления его аутентичности, либо в целях выражения согласия этой организации на обязательность для нее договора, если:

  • – это лицо предъявит соответствующие полномочия, или
  • – из обстоятельств явствует, что намерение заинтересованных государств и международных организаций заключается в том, чтобы это лицо рассматривалось как представляющее данную организацию для этих целей в соответствии с правилами организации без необходимости предъявления полномочий.

Вместе с тем соответствующий акт, относящийся к заключению договора, совершенный лицом, которое в силу ст. 7 Венской конвенции 1986 г. не уполномочено представлять государство или международную организацию, нс имеет юридического значения в случае, если он впоследствии не будет подтвержден данным государством или данной организацией.

Следует отметить, что Венская конвенция 1986 г. регулирует также и порядок формулирования и принятия оговорок, возражений против них, их юридические последствия, а также саму процедуру их принятия.

Разделом 3 Венской конвенции 1986 г. регламентированы порядок вступления в силу договоров и их временное применение. Статья 26 раздела II данной Конвенции еще раз подтверждает общепризнанный принцип международного права – pacta sunt servanda – «каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться».

Статья 27 Венской конвенции 1986 г. закрепляет положение, согласно которому международная организация – участник договора не вправе ссылаться на правила данной организации в качестве оправдания для невыполнения ею соответствующего международного договора. При этом п. 3 названной статьи отсылает к ст. 46 этой же Конвенции, в соответствии с которой международная организация не вправе ссылаться на то обстоятельство, что согласие на обязательность для нее договора было выражено в нарушение правил этой организации, касающихся компетенции заключать договоры, как на основание недействительности се согласия, если только данное нарушение нс было явным и не касалось правила особо важного значения. Нарушение будет являться явным в том случае, если оно будет объективно очевидным для любой международной организации, ведущей себя в этом вопросе в соответствии с обычной практикой международных организаций и добросовестно. При этом правило о нарушении, закрепленное в данной статье, аналогично и для государств согласно данной Конвенции.

Венская конвенция 1986 г. закрепляет общий принцип права, в соответствии с которым договоры не имеют обратной силы, если иное намерение не явствует из договора или не установлено каким-либо иным образом. Что касается территориальной сферы действия договоров, то договор между одним или несколькими государствами и одной или несколькими международными организациями обязателен для каждого государства-участника в отношении всей его территории, если договором не предусмотрено иное либо не установлено каким-либо иным образом.

Не останавливаясь подробно на каждом отдельном положении, следует, тем не менее, отметить, что Венская конвенция 1986 г. также устанавливает:

  • – правила толкования международных договоров;
  • – положения о применимости норм международных договоров по отношению к государствам и международным организациям, не являющимся его сторонами;
  • – порядок внесения поправок в международный договор и общий порядок его изменения;
  • – порядок и правовые последствия недействительности, прекращения и приостановления действия международных договоров и ряд других положений.

Следует особо отметить, что ст. 66 Венской конвенции 1986 г. предусмотрена процедура судебного урегулирования спора, арбитража или примирения, которой следует придерживаться участнику Конвенции в случае возникновения спора в отношении недействительности или прекращения договора, выхода из него или приостановления его действия. Приложение к Конвенции в числе процедур арбитража или примирения согласно ст. 66 закрепляет возможность образования третейского суда или согласительной комиссии, действующих и создающихся по правилам, закрепленным в данном приложении к данной Конвенции.

Необходимо подчеркнуть, что Венская конвенция 1986 г. закрепляет положение о том, что правоспособность международной организации заключать договоры регулируется соответствующими правилами этой организации. Вместе с тем учредительные акты ряда ММПО не содержат каких-либо специальных положений, регламентирующих возможность организации заключать любые международные договоры, направленные на выполнение ими своих задач. В качестве примера можно привести, учредительные акты СНГ, которые не закрепляют специальных норм, подтверждающих право организации заключать любые договоры, способствующие выполнению ее задач. При этом Устав СНГ предусматривает возможность заключения соглашений об ассоциированном членстве – при наличии у государства желания принять участие в отдельных видах деятельности СНГ – на условиях, определяемых соглашением об ассоциированном членстве. В связи с отсутствием каких-либо конкретных норм в учредительных актах организации, определяющих ее договорную правоспособность, она реализуется в соответствии с отдельными решениями государств-участников.

Таким образом, вопрос об объеме и источниках договорной правоспособности международных организаций решается по-разному применительно к каждой международной организации в отдельности.

Проблема внутриорганизационной правотворческой деятельности ММПО является одной из наиболее дискуссионных в современной науке международного права. Отсутствует в настоящее время и какое-либо общепризнанное понятие внутреннего права международной организации. Однако в настоящее время большинство ученых сходятся во мнении на следующее понятие внутреннего права международной организации.

Внутреннее право международной организации – совокупность юридических норм, принятых органами международной организации и выражающих ее волю и регулирующих отношения, складывающиеся в рамках взаимодействия ее подразделений между собой, а также между организацией и ее членами, между организацией и ее служащими, между должностными лицами и персоналом организации.

Следует отметить, что по общему правилу решения международных организаций являются обязательными для ее государств-членов. Так, например, в соответствии со ст. 16 Устава Совета Европы Комитет министров принимает решения обязательного характера по любому вопросу, который касается внутренней организации и порядка работы Организации.

При этом, в отличие от решений по вопросам внутренних правил самой международной организации, несколько иначе обстоит дело с юридической силой решений органов международных организаций по вопросам осуществления целей организации. Как правило, юридическая сила решений международных организаций определяется теми документами, которые регламентируют их деятельность. Такие решения могут носить как обязательный, так и рекомендательный характер. Как отмечает Т. Н. Нешатаева, «регулирование межгосударственных отношений с помощью рекомендательных норм вызвало широкую и серьезную дискуссию в западной международно-правовой литературе». В рамках дискуссии в научных кругах по данной проблематике сформировалась концепция о делении международного публичного права:

  • – на «мягкое право» (soft law) – рекомендательные нормы;
  • – и «твердое право» (hard law) – обязательные нормы.

«Мягкое право» не является источником международного права по смыслу ст. 38 Статута Международного Суда ООН, но способствует, тем не менее, развитию международного права, обогащает его и расширяет его рамки. Одной из ключевых особенностей актов «мягкого права» является факт формирования его на базе международных межправительственных переговорных форумов, позволяя государствам и международным организациям достичь консенсуса по вопросам, которые не могут быть разрешены в рамках принятия международного правового акта обязательного характера. В качестве примера таких форумов можно привести международный форум «Азиатско-Тихоокеанское экономическое сотрудничество», Кимберлийский процесс, БРИКС и др.

«Мягкое право» – совокупность юридически рекомендательных норм, создаваемых субъектами международного нрава, не противоречащих общепризнанным принципам и нормам международного права; оно направлено на регулирование международных отношений и находит свое отражение в двусторонних и многосторонних политических актах государств и межправительственных организаций.

При этом ключевым отличием норм «мягкого права» от норм международного права является тот факт, что волеизъявление субъектов «мягкого права» касается исключительно соглашения по поводу ее содержания, но не признания за такой нормой юридически обязательной силы.

Акты «мягкого права» могут быть приняты международными организациями.

В качестве примера актов «мягкого права», принимаемых в рамках международных организаций, можно привести резолюции ГА ООН. Резолюции ГА ООН могут носить как характер рекомендаций в отношении государств-членов по вопросам внешней компетенции, так и обязательный характер по внутренним вопросам деятельности организации. В своем консультативном заключении по делу «О Юго-Западной Африке» Международный Суд ООН указал, что «резолюции Генеральной Ассамблеи Организации Объединенных Наций… не являются обязательными, они носят рекомендательный характер. Убеждающая сила резолюций Ассамблеи может быть на самом деле очень значительной… Они действуют на политическом, а не на юридическом уровне…»

Существует мнение, согласно которому резолюция, принятая подавляющим большинством государств – членов ООН, в качестве общепризнанной, говорит о ее обязательном характере, что нс представляется действительным, ибо при разработке устава организации ее учредители особо оговаривают, в какой степени те или иные документы по основным вопросам деятельности ее органов смогут связывать их в дальнейшем. Однако количество голосов, отданных за резолюцию, может являться отражением ее авторитета, морального воздействия и согласия с формулировкой того или иного содержания положения документа, но не с его юридической обязательностью.

Есть также суждение о том, что рекомендательным актам ООН «следует придать больший юридический вес, снабдить их средствами правовой защиты». Особо актуальным такое предложение выглядит в свете современной критики ООН и ее основных механизмов, однако оно лишает возможности достижения политического консенсуса по тем вопросам, которые находятся на стадии принятия резолюции рекомендательного характера, конструктивное решение которых требует дальнейшего обсуждения.

При этом в решении по делу «О военных и полувоенных действиях на территории Никарагуа и против государства» Международный Суд ООН отметил, что «opinion juris может, со всей осмотрительностью, быть определено, помимо всего прочего, из отношения сторон и отношения государств к некоторым резолюциям Генеральной Ассамблеи».

Таким образом, из данного решения Международного Суда ООН вытекает возможность резолюций ГА ООН быть выражением opinion juris – необходимого элемента обычных норм. Резолюции ГА ООН, носящие рекомендательный характер, часто определяют как форму «мягкого права», которое может трансформироваться, в том числе путем преобразования в обычную норму международного права. В качестве примера можно привести положения Всеобщей декларации прав человека 1948 г., принятой резолюцией ГА ООН, которая, по мнению большинства государств, рассматривается сегодня в качестве документа, содержащего обычно-правовые нормы.

Ряд актов рекомендательного характера может явиться первым шагом по направлению к заключению международных правовых актов многостороннего характера. В качестве примера можно указать на резолюции ГА ООН по вопросам мирного исследования и использования космического пространства, изменения климата, разработки и освоения морского дна и др. Так, в частности, деятельность МАГАТЭ в области разработки руководящих принципов относительно мероприятий по оказанию взаимной чрезвычайной помощи в связи с ядерной аварией или радиационной аварийной ситуацией явилась основой для принятия в 1986 г. Конвенции о помощи в случае ядерной аварии или радиационной аварийной ситуации, Руководящие принципы ЮНЕП об оценке воздействия на окружающую среду впоследствии были включены в Конвенцию об оценке воздействия на окружающую среду в трансграничном контексте 1991 г.

Одним из дискуссионных вопросов о реализации СБ ООН своих полномочий в рамках международного правотворчества является проблема создания им международных судебных учреждений. Так, факт создания Международного трибунала по Руанде, равно как и учреждение Международного трибунала по бывшей Югославии на основании Резолюции СБ ООН, а не в соответствии с международным договором, является новеллой в международном праве, что положило начало дискуссии о правомерности такого пути создания международных органов уголовной юстиции. Проблема правомерности создания Трибунала по Руанде и Трибунала по бывшей Югославии основана в первую очередь на том, что гл. VII Устава ООН прямо не предусмотрено право СБ ООН создавать международные судебные учреждения. Будучи политическим органом ООН, обладающим исключительно исполнительными функциями, он, по мнению ряда ученых, не обладает правом учреждения международных трибуналов; в случае создания такого рода учреждений есть риск нарушения такого общего принципа, как «суд должен быть законным».

Относительно же резолюций СБ ООН следует отметить, что они могут иметь не только обязательную силу, но и также носить рекомендательный характер. В соответствии со ст. 25 Устава ООП члены ООН подчиняются решениям СБ ООН и выполняют их. Сфера действия данного положения не ограничена четкими рамками, так как ряд резолюций носит рекомендательный характер и не имеет обязательной силы; это относится к гл. VII и VIII. Если же принятое в соответствии с данными главами решение по своему характеру не может быть только рекомендацией, то необходимо исходить из его обязательности. Решения же, вынесенные на основании гл. VI, обязательной силы не имеют (ст. 48 Устава ООН), при этом данный подход однозначным в современной науке международного права не является. Вместе с тем ряд резолюций СБ ООН имеет обязательную юридическую силу в отношении внутренних правил Организации, например при вступлении в нее нового члена.

В Консультативном заключении «О юридических последствиях продолжавшегося, несмотря на резолюцию Совета Безопасности ООН 276 (1970), присутствия Южной Африки в Намибии 1971 г.» Международный Суд ООН указал, что резолюция СБ ООН должна быть тщательно проанализирована, прежде чем сделать вывод о ее обязательной силе; принимая во внимание характер решений СБ ООН в соответствии со ст. 25, вопрос о том, были ли они реализованы на основании данной статьи, должен решаться в каждом конкретном случае с учетом условий резолюции, которую необходимо толковать, дискуссии, предшествующей ее принятию, норм Устава ООН, ссылок, которые в ней содержатся, и других обстоятельств, которые бы могли помочь в определении правовых последствий интерпретируемой резолюции. Международный Суд ООН нс посчитал возможным сослаться на Венскую конвенцию о праве международных договоров, что достаточно закономерно, ибо решения СБ ООН договорами нс являются.

Однако в доктрине международного права есть мнение о том, что, несмотря на отсутствие в перечне источников международного права, указанных в ст. 38 Статута Международного Суда ООН, нормативных резолюций, СБ ООН фактически своими решениями устанавливает юридически обязательные для всех государств правила поведения общего характера, т.е. создает нормы международного права, что позволяет относить такие резолюции к источникам международного права и признать за СБ ООН нормотворческие полномочия в рамках реализации им главной своей функции – поддержания международного мира и безопасности в соответствии с Уставом ООН.

Вместе с тем, учитывая тот факт, что резолюции СБ ООН, носящие обязательный характер, актами «мягкого права» не являются, такие резолюции могут придавать особое значение актам «мягкого права» в случае принятия обязательных решений СБ ООН, что придает актам рекомендательного характера больший политический вес и обязательную юридическую силу.

В качестве примера можно привести соглашения государств в рамках процесса Кимберли. Так, СБ ООН ввел экономические санкции в отношении ряда африканских государств, выразив свое одобрение системы сертификации необработанных алмазов в рамках Кимберлийского процесса, после чего легитимировал ее и признал в качестве одной из мер по выполнению введенных им санкций.

В настоящее время как государства, так и ММПО в целях регулирования международных отношений все чаще обращаются к нормам «мягкого права», которые, не создавая правовых обязательств, играют все более значимую роль в условиях сложных геополитических реалий, когда достижение консенсуса по политически значимым вопросам обусловлено трудностью принятия международных правовых актов обязательной юридической силы.

Необходимость повышения роли механизмов и процедур международного правотворчества вызвала объективную потребность участия межправительственных организаций в процессе создания норм международного права. Участие международных организаций в правотворческой деятельности обусловлено развитием права международных организаций, которое вследствие усложнения структуры современных международных отношений и механизмов их функционирования оказывает непосредственное влияние на прогрессивное развитие международного права в целях совершенствования всей его системы.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (принят ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г.) (с изменениями и дополнениями)

  • Глава I. Общие положения (ст.ст. 1 — 6)
    • Статья 1. Сфера применения
    • Статья 2. Определения и правила толкования
    • Статья 2 А. Международное происхождение и общие принципы
    • Статья 3. Получение письменных сообщений
    • Статья 4. Отказ от права на возражение
    • Статья 5. Пределы вмешательства суда
    • Статья 6. Суд или иной орган для выполнения определенных функций содействия и контроля в отношении арбитража
  • Глава II. Арбитражное соглашение (ст.ст. 7 — 9)
    • Статья 7. Определение и форма арбитражного соглашения (Вариант I)
    • Статья 7. Определение арбитражного соглашения (Вариант II)
    • Статья 8. Арбитражное соглашение и обращение в суд по существу спора
    • Статья 9. Арбитражное соглашение и обеспечительные меры суда
  • Глава III. Состав арбитражного суда (ст.ст. 10 — 15)
    • Статья 10. Число арбитров
    • Статья 11. Назначение арбитров
    • Статья 12. Основания для отвода
    • Статья 13. Процедура отвода
    • Статья 14. Невыполнение обязанностей или невозможность действия
    • Статья 15. Назначение нового арбитра
  • Глава IV. Юрисдикция арбитражного суда (ст. 16)
    • Статья 16. Компетенция арбитражного суда по вынесению постановления о своей юрисдикции
  • Глава IV А. Обеспечительные меры и предварительные постановления (ст.ст. 17 — 17 J)
    • Раздел 1. Обеспечительные меры (ст.ст. 17 — 17 А)
      • Статья 17. Полномочия арбитражного суда выносить постановление о принятии обеспечительных мер
      • Статья 17 А. Условия для предписывания обеспечительных мер
    • Раздел 2. Предварительные постановления (ст.ст. 17 В — 17 С)
      • Статья 17 В. Ходатайства о вынесении предварительных постановлений и условия для вынесения предварительных постановлений
      • Статья 17 С. Особый режим предварительных постановлений
    • Раздел 3. Положения, применимые в отношении обеспечительных мер и предварительных постановлений (ст.ст. 17 D — 17 G)
      • Статья 17 D. Изменение, приостановление, отмена
      • Статья 17 Е. Предоставление обеспечения
      • Статья 17 F. Раскрытие информации
      • Статья 17 G. Издержки и убытки
    • Раздел 4. Признание и приведение в исполнение обеспечительных мер (ст.ст. 17 Н — 17 I)
      • Статья 17 Н. Признание и приведение в исполнение
      • Статья 17 I. Основания для отказа в признании или приведении в исполнение
    • Раздел 5. Обеспечительные меры, предписываемые судом (ст. 17 J)
      • Статья 17 J. Обеспечительные меры, предписываемые судом
  • Глава V. Ведение арбитражного разбирательства (ст.ст. 18 — 27)
    • Статья 18. Равное отношение к сторонам
    • Статья 19. Определение правил процедуры
    • Статья 20. Место арбитража
    • Статья 21. Начало арбитражного разбирательства
    • Статья 22. Язык
    • Статья 23. Исковое заявление и возражения по иску
    • Статья 24. Слушание и письменное разбирательство
    • Статья 25. Непредставление документов или неявка стороны
    • Статья 26. Эксперт, назначенный арбитражным судом
    • Статья 27. Содействие суда в получении доказательств
  • Глава VI. Вынесение арбитражного решения и прекращение разбирательства (ст.ст. 28 — 33)
    • Статья 28. Нормы, применимые к существу спора
    • Статья 29. Вынесение решения коллегией арбитров
    • Статья 30. Мировое соглашение
    • Статья 31. Форма и содержание арбитражного решения
    • Статья 32. Прекращение разбирательства
    • Статья 33. Исправление и толкование арбитражного решения; дополнительное арбитражное решение
  • Глава VII. Обжалование арбитражного решения (ст. 34)
    • Статья 34. Ходатайство об отмене как исключительное средство обжалования арбитражного решения
  • Глава VIII. Признание и приведение в исполнение арбитражных решений (ст.ст. 35 — 36)
    • Статья 35. Признание и приведение в исполнение
    • Статья 36. Основания для отказа в признании или приведении в исполнение
  • Часть вторая

ГАРАНТ:

См. текст Типового закона в первоначальной редакции

Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже
(принят ЮНСИТРАЛ 21 июня 1985 г.)
(с изменениями, принятыми 7 июля 2006 г.)

См. список стран, которые приняли законодательные тексты, основанные на настоящем Типовом законе

См. Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 11 декабря 1985 г. N 40/72 и от 4 декабря 2006 г. N 61/33

——————————

*(1) Названия статей даются только для справочных целей и не должны использоваться для целей толкования.

*(2) Термин «торговый» следует толковать широко, с тем чтобы он охватывал вопросы, вытекающие из всех отношений торгового характера, как договорных, так и не договорных. Отношения торгового характера включают следующие сделки, не ограничиваясь ими: любые торговые сделки о поставке товаров или услуг или обмене товарами или услугами; соглашения о распределении; торговое представительство; факторинговые операции; лизинг; строительство промышленных объектов; предоставление консультативных услуг; инжиниринг; лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения об эксплуатации или концессии; совместные предприятия и другие формы промышленного или предпринимательского сотрудничества; перевозка товаров и пассажиров по воздуху, морем, по железным и автомобильным дорогам.

*(3) Условия, изложенные в статье 17 I, направлены на ограничение числа обстоятельств, при которых суд может отказать в приведении в исполнение обеспечительной меры. Если какое-либо государство установит меньшее число обстоятельств, при которых в приведении в исполнение может быть отказано, то это не будет противоречить цели настоящих типовых положений, состоящей в обеспечении определенного уровня согласования.

*(4) Условия, изложенные в настоящем пункте, направлены на установление максимальных стандартов. Поэтому, если какое-либо государство решит сохранить менее обременительные условия, это не будет противоречить цели гармонизации, преследуемой при разработке типового закона.

*(5) Настоящая записка подготовлена Секретариатом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) только для информации; она не является официальным комментарием к Типовому закону. Комментарий, подготовленный Секретариатом к прежнему проекту Типового закона, представлен в документе A/CN.9/264 (приводится в Ежегоднике ЮНСИТРАЛ, том XVI, 1985 год, издание Организации Объединенных Наций, в продаже под N R.87.V.4).

*(6) Приводится в Части третьей, ниже.

Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ)

Комиссия Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) была учреждена Генеральной Ассамблеей ООН в 1966 году (Резолюцией 2205 (ХХI) от 17 декабря 1966 года) с целью сокращения и устранения расхождений, возникающих в результате применения законов различных государств в вопросах международной торговли.

Официальный сайт – www.uncitral.org

Генеральная Ассамблея ООН предоставила Комиссии общий мандат, поручив ей содействовать прогрессивному согласованию и унификации права международной торговли. Комиссия стала основным юридическим органом системы ООН в области права международной торговли.

ЮНСИТРАЛ разрабатывает современные, справедливые и согласованные правила для коммерческих сделок, к числу которых относятся:

  • Всемирно признанные конвенции, типовые законы и правила
  • Правовые и законодательные руководства и рекомендации, имеющие большое практическое значение
  • Обновляемая информация о прецедентном праве и законодательных актах, вводящих в действие единообразные нормы коммерческого права
  • Техническая помощь в осуществлении проектов правовой реформы
  • Региональные и национальные семинары по вопросам единообразного коммерческого права

Структура Комиссии

В состав ЮНСИТРАЛ входят 60 государств-членов, избираемых Генеральной Ассамблеей. Российская Федерация участвует в Комиссии как правопреемница СССР, который был участником с 1968 года.

Секретариатом ЮНСИТРАЛ является Сектор права международной торговли Управления по правовым вопросам ООН (Вена). Секретариат ЮНСИТРАЛ уполномочен предоставлять по соответствующей просьбе техническую и консультативную помощь государствам, которые могут рассматривать вопрос о принятии одного из правовых текстов, подготовленных Комиссией.

Комиссия учредила 6 рабочих групп для проведения подготовительной работы по существу тем, предусмотренных в программе работы Комиссии. В состав каждой рабочей группы входят все государства-члены Комиссии. В настоящее время действуют 6 рабочих групп, которые рассматривают следующие темы:

* Рабочая группа 1- Закупки

* Рабочая группа 2 — Международный арбитраж и согласительная процедура

* Рабочая группа 3 – Урегулирование споров в режиме онлайн

* Рабочая группа 4 — Электронная торговля

* Рабочая группа 5 — Законодательство о несостоятельности

* Рабочая группа 6 — Обеспечительные интересы

Разработанные под эгидой ЮНСИТРАЛ документы:

  • Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 года;
  • Конвенция о морской перевозке грузов 1978 года;
  • Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года;
  • Конвенция о международных переводных векселях и международных простых векселях 1988 года;
  • Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах 1995 года;
  • Конвенция об использовании электронных сообщений в международных договорах 2005 года;
  • Конвенция о договорах полностью или частично морской международной перевозке грузов 2008 года;
  • Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года;
  • Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 года;
  • Типовой закон ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг и Руководство по его принятию 1994 года;
  • Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года;
  • Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 года;

  • Типовой закон ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 года;
  • Типовой закон о международной согласительной процедуре 2002 года.

Работа Комиссии осуществляется на ежегодных сессиях, которые проводятся поочередно через год в Центральных учреждениях ООН в Нью-Йорке и в Венском международном центре в Вене. Каждая рабочая группа Комиссии проводит одну или две сессии в год в зависимости от рассматриваемой темы. Помимо государств-членов все государства, не являющиеся членами Комиссии, а также заинтересованные международные организации приглашаются присутствовать на сессиях Комиссии и ее рабочих групп в качестве наблюдателей. Наблюдатели имеют право участвовать в обсуждениях на сессиях Комиссии и в ее рабочих группах наравне с членами Комиссии.

Координация действий по обеспечению участия в работе ЮНСИТРАЛ возложена на Минэкономразвития России в соответствии с Межведомственным распределением обязанностей по обеспечению участия Российской Федерации в международных организациях системы ООН, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 3 июня 2003 г. № 323.

Согласно Положению о Правовом Департаменте Минэкономразвития России, утвержденного приказом Минэкономразвития России от 13 мая 2009 г. № 169, на Правовой департамент возложена функция по обеспечению участия Российской Федерации в деятельности ЮНСИТРАЛ. К работе в ЮНСИТРАЛ в зависимости от направлений текущей деятельности помимо Минэкономразвития России привлекаются представители МИДа России, Минтранса России, ТПП России и др.

ЮНСИТРАЛ занимается унификацией права международной торговли в следующих областях: международная купля-продажа товаров и связанных с ней сделок, международная перевозка грузов, международный коммерческий арбитраж и согласительные процедуры, государственные закупки, договоры о капитальном строительстве, международные расчеты, электронная торговля, трансграничная несостоятельность и др.

По основным направлениям текущей деятельности Комиссии организованы соответствующие Рабочие группы. Каждая Рабочая группа, как правило, проводит одну-две сессии в год, в которых, помимо государств участников, принимают участие и международные организации – в качестве наблюдателей. Работа в группах и в Комиссии в целом строится на основе постатейного обсуждения в рамках сессий положений разрабатываемых документов.

Представители Минэкономразвития России принимают активное участие в деятельности рабочих групп ЮНСИТРАЛ.

В настоящее время ЮНСИТРАЛ активно ведется работа по следующим направлениям:

  • закупки;
  • международный арбитраж и согласительная процедура;
  • обеспечительные интересы;
  • законодательство о несостоятельности.

Также в Российской Федерации в настоящее время прорабатывается вопрос о подписании Конвенции о договорах полностью или частично морской международной перевозке грузов и о ратификации Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах.

Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ и другие новеллы арбитража

Рецензия на книгу Jan Paulsson, Georgios Petrochilos, UNCITRAL Arbitration, Wolters Kluwer, 2018, pp. 633

Рецензируемая книга является своего рода справочником и комментарием к двум важнейшим документам в сфере международного арбитража, принятым со стороны Комиссии ООН по праву международной торговли (далее по тексту – «ЮНСИТРАЛ»). Это Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. и 2010 г., а также Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров.

Первый соавтор книги, Ян Полссон, является одним из ведущих юристов в сфере международного арбитража. Долгое время он был президентом LCIA в Лондоне и других ведущих арбитражных центров мира.

Второй соавтор книги, Георгиос Петрохилос также является одним из ведущих юристов в сфере международного арбитража. Он участвовал в крупнейшем споре по морской делимитации между Перу и Чили в Международном Суде ООН и представлял много государств в разных инвестиционных спорах.

Ян Полссон и Георгиос Петрохилос являются партнерами юридической фирмы «Three Crowns LLP».

Количественный анализ

Общая структура:

Книга состоит из двух частей. Первая часть состоит из 4 глав и 37 подглав. Вторая часть состоит из 11 глав.

Книга содержит 4 приложения. Она снабжена предметным указателем, полными текстами вышеуказанных правил, а также сравнительными таблицами и указателями к подготовительным этапам правил.

Решения арбитражных и государственных судов

Авторы всего использовали решений арбитражных и государственных судов. Из них:

  • 73 решений ad hoc арбитражных судов и международных трибуналов;
  • 41 решений Международного центра по разрешению инвестиционных споров;
  • 7 решений Международного Суда ООН, Постоянной Палата Международного Правосудия;
  • 83 решений международного трибунала между США и Ираном;
  • 56 решений государственных судов.

При этом авторы сослались на 2 дела с участием Республики Узбекистан (Oxus Gold plc. V. Republic of Uzbekistan, the State Committee of Uzbekistan for Geology & Mineral Resources, and Navoi Mining & Metallurgical Kombinat (UNCITRAL) Award, 17 December 2015 и Romak SA (Switzerland) v. The Republic of Uzbekistan (UNCITRAL) Award, 26 November 2009), и 1 дело с участием Российской Федерации (Yukos Universal Limited (Isle of Man) v. The Russian Federation (UNCITRAL) Final Award, 18 July 2014). Также авторы сослались на одно дело, рассмотренное в АСГМ (CLOUT Case No. 148 ).

Самое большое количество ссылок было сделано на дела с участием Ирана. Если же брать отдельное дело, то самое большое количество ссылок было сделано на дело Vito G. Gallo v. Government of Canada (UNCITRAL) Decision on Place of Arbitration 4 June 2008 (7 раз). Однако необходимо заметить, что семь раз было сделано ссылок на все решения по этому делу. Если считать отдельное решение по делу, то самое большое количество ссылок было сделано на решение по делу CME Czech Republic BV v. The Czech Republic (UNCITRAL) Partial Award, 13 September 2001 (5 раз).

Публикации

При написании книги, авторы использовали 83 документа. Из них:

  • 4 отчета региональной арбитражной группы ASIA Pacific;
  • 79 документов ЮНСИТРАЛ, изданных с 1974 г. по 2014 г.

Авторы использовали 104 книг, 33 статьи и 5 официальных документов. При этом авторы также ссылались на свои предыдущие труды при написании книги:

  • Ян Полссон – 5 трудов, из них 1 книга, 1 статья, 1 электронная брошюра, 1 электронная публикация с соавтором настоящей книги, и 1 глава в книге. Только один труд из них отдельно посвящен правилам ЮНСИТРАЛ.
  • Георгиос Петрочилос – 2 труда, из них 1 книга и 1 статья, причем один из них только отдельно посвящен правилам ЮНСИТРАЛ.

Авторы сослались на 33 труда отдельно или полностью посвященным правилам ЮНСИТРАЛ, включая Арбитражный Регламент ЮНСИТРАЛ, Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров и Модельный закон ЮНСИТРАЛ о международном арбитраже.

Сноски:

Книга изобилует сносками, и их общее число достигает 1934. При этом размер некоторых сносок занимает почти половину страницы. Первая часть книги содержит 1550 сносок, а вторая часть 384 сносок. Все сноски постраничные.

В первой части книги, самое большое количество сносок использовано при комментировании статьи 17 Арбитражного Регламент ЮНСИТРАЛ – «Общие положения по арбитражной процедуре» — 131. Вторая по количеству стоит статья 26 – «Обеспечительные меры», в ней использовано 91 сносок. После неё стоит статья 23 – «Юрисдикционные возражения», в ней использовано 82 сносок.

Во второй части книги, самое большое количество использовано при комментировании статьи 7 Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров – «Исключения к прозрачности» — 67. Второе по количеству сносок стоит статья 4 – «Представление третьего лица», в ней использовано 47 сносок. После неё стоит статья 5 – «Представление Стороны международного договора, не участвующей в споре», в ней использовано 38 сносок.

Качественный анализ

Основные темы:

Как и в любой книге по международному арбитражу, авторы больше уделили внимания таким темам как уведомление об арбитраже, состав арбитражной панели, арбитражный процесс, обеспечительные меры и юрисдикционные возражения.

Понятно, что это темы, по которым на практике возникает большее количество вопросов, но учитывая, что это комментарий к правилам, а не произвольное обсуждение тем в международном арбитраже, было бы справедливо уделять всем темам равное внимание.

Во второй части книги, однако, авторы уделили равномерное внимание всем темам, хотя и некоторые темы обсуждались больше чем другие. Я согласен с тем, что вопросу исключения к прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров необходимо уделять больше внимания, как и вопросу участия третьих лиц.

Эти темы особенно актуальны в контексте инвестиционных споров между инвесторами и государствами на основе международных договоров. Конечно, было бы идеально, если бы эти правила комментировались в отдельной книге, а не в одной с арбитражным регламентом, хотя для целей пользования это очень даже удобно для практиков иметь оба комментария под рукой.

Методы исследования:

Авторы использовали доктринальный вид исследования при написании книги. Они в основном использовали критический анализ и сравнительный анализ. В первой части книги были использованы оба метода, тогда как во второй части был только использован критический анализ.

В первой части книги, авторы сравнили две версии Арбитражного Регламента ЮНСИТРАЛ, 1976 года и 2010 года. Сравнительный анализ был проведен сначала путем сопоставления двух текстов, а потом путем критического анализа каждого пункта статьи с последующей ссылкой на судебные или арбитражные дела, а также на книги или статьи.

Во второй части книги, был представлен детальный анализ Правил ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров, и комментарий к их статьям.

Исходя из своей практики, мне бы хотелось отдельно остановиться на аспектах, с которыми я сталкивался во время участия в арбитражных процессах.

Срок ответа на уведомление об арбитраже

Вопрос срока ответа на уведомление об арбитраже стоял остро во многих процессах, в которых я участвовал. В настоящей же книге, авторы уделяют очень мало внимания настоящему вопросу, лишь отмечая, что «существует маленькая доля риска, что 30 дней является недостаточным» (стр. 30).

Я лично не возражаю против 30 дней, но в английском арбитраже, судьи предпочитают растягивать этот срок, если ответчик по какой-то причине не отвечает. Авторы же спокойны на этот счет, утверждая, что «отсутствие реакции ответчика на уведомление не является помехой для дальнейшего продвижения арбитражного процесса» (стр. 30). Парадоксальным образом, сами же авторы ссылаются на дело Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. The Republic of Ecuador, в котором просьба ответчиков дважды продлить срок ответа значительно повлияла на запланированный график проведения арбитражного процесса (сноска 41, стр. 30).

Юрисдикционные возражения в ответе на уведомление об арбитраже

В этой главе, казалось бы, ожидаешь обсуждения вопросов, связанных со сроком подачи юрисдикционных возражений в разрезе судебной практики, но вместо этого, только сухое утверждение о том, что этот вопрос был непротиворечивым с минимальным уровнем обсуждения. В придаток, для того, чтобы поддержать свой тезис о безпроблемном характере юрисдикционных возражений, они приводят утверждением Тёрнера и Мохташами, которые говорят о необходимости ранней подачи юрисдикционных возражений (стр. 31) (Peter Turner & Reza Mohtashami, A Guide to the LCIA Arbitration Rules, Oxford University Press, 2009).

Что насчет поздней подачи? В моей практике, именно согласие арбитра на позднюю подачу юрисдикционного возражения развязало руки ответчику, и тот стал откровенно злоупотреблять процессом. И меня немного разозлил тот факт, что такие уважаемые эксперты обходят этот вопрос лишь кратким абзацем. Но мои опасения не подтвердились, когда я прочитал комментарий к статье 23 (стр. 198-199). Уже там, авторы признают, что юрисдикционные возражения должны подаваться уже в ответе на уведомление истца или же такое право будет считаться утерянным (стр. 199).

Я считаю, что вопрос срока подачи юрисдикционных возражений должен отдельно подниматься в английском праве и в этом вопросе англичане должны идти в ногу с международной практикой, а не давать слишком много воли ответчикам.

Необоснованная задержка арбитражного процесса

Меня иногда удивляло, что в некоторых разбирательствах, арбитры демонстративно заявляли, что необходимо пресекать необоснованную задержку для того, чтобы поддерживать эффективность арбитражного процесса. На самом деле, они сами же искусственно затягивали процесса, ссылаясь на те или иные обстоятельства, при этом рассматривая стороны в качестве причины этих задержек.

Настоящий вопрос авторы обходят стороной, лишь выдвигая несколько тезисов относительно того, как должна вести себя арбитражная панель и ссылка на некоторые дела не спасает ситуацию. Может быть, это вина разработчиков нового регламента ЮНСИТРАЛ, что они не предусмотрели это в новых правилах. Хотя нет, правила предусматривают быстрое и эффективное разбирательство, но почему стороны должны постоянно напоминать?

Исковое заявление: Что поменялось?

Сравнивая две версии правил 1976 г. и 2010 г., я немного удивился, увидев видоизмененную формулировку, касающуюся искового заявления. Итак, читаем:

Формулировка 1976 г.:

«Если исковое заявление не включено уведомление об арбитраже, то течение срока, устанавливаемого арбитражным судом, истец направляет ответчику и каждому из арбитров исковое заявление письменной форме».

Формулировка 2010 г.:

«В течение срока, устанавливаемого арбитражным судом, истец направляет ответчику и каждому из арбитров свое исковое заявление в письменной форме. Если истец того пожелает, он может рассматривать в качестве своего искового заявления уведомление об арбитраже, упоминаемое в статье 3, при условии, что такое уведомление об арбитраже также соответствует требованиям, предусмотренным в пунктах 2–4 настоящей статьи».

Мы видим, что в обеих версиях, всё зависит от воли истца. В первом случае, он может включить текст искового заявления в уведомление об арбитраже, а во втором случае, он имеет право рассматривать уведомление об арбитраже в качестве искового заявления, если оно соответствует требованиям искового заявления, указанным в пунктах 2-4 статьи 20 нового Регламента.

Авторы же пишут, что если «в соответствии с Регламентом 1976 г., истец может выбирать рассматривать ли ему уведомление об арбитраже в качестве, то в соответствии с Регламентом 2010 г., может сделать так только после того, как получит ответ ответчика на уведомление об арбитраже» (стр. 162).

Авторы дают ссылку на два доклада ЮНСИТРАЛ с 49 сессии от 30 сентября 2008 г. и 50 сессии от 9 марта 2009 г. Понятно, что в этих документах есть это уточнение, но почему бы такое уточнение не вписать в сам текст регламента, а не приводить где-то в другом документе? Признавая эффективность этой меры, тем не менее, самим авторам надо было указать в комментарии, что такое условие должно было быть предусмотрено в самом тексте Регламента, а не в документах ЮНСИТРАЛ или же в комментариях к Регламенту.

Общая оценка

Книга будет полезна для практикующих юристов в сфере международного арбитража, а также юристов, специализирующихся в инвестиционном арбитраже.

Следует отметить, что книга написана трудным языком. Для новичков в арбитраже она не будет доступна, если они не испытали на практике всех прелестей арбитража.

По этой причине, я рекомендовал бы эту книгу только искушенным специалистам по международному арбитражу, да и то тем, которые интенсивно участвуют в арбитражных разбирательствах.

Вместе с этим, эта книга будет полезна тем, кто пишет книгу или статью о международном арбитраже или об арбитраже по правилам ЮНСИТРАЛ, уж очень много полезной информации вы найдете там для себя.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *