Объекты гражданских прав диссертация

  • автор:

Понятие гражданско-правового договора: Сравнительно-правовое исследование тема диссертации и автореферата по ВАК РФ 12.00.03, кандидат юридических наук Бекленищева, Илона Валерьевна

Введение диссертации (часть автореферата) на тему «Понятие гражданско-правового договора: Сравнительно-правовое исследование»

Актуальность темы исследования. Проблема понятия гражданско-правового договора имеет уже тысячелетнюю историю и, несмотря на это, продолжает «входить в предмет цивилистической науки как одна из наиболее актуальных. Это обстоятельство становится особенно понятным, не только потому, что договор сегодня стал основой построения либеральной цивилизации западного типа и фундаментальной ценностью современных обществ, но и в силу того, что договор — это одна из ключевых единиц юридического мышления и самостоятельная предметная область юридической и, в первую очередь, — цивилистической науки.

Постоянство исследования такого явления как договор связано и с тем, что юридическая наука, а значит и такая ее область как цивилистика, не претендует на утверждение раз и навсегда установленных истин, как это происходит в науках естественных, например, при открытии законов физики, но, напротив, строит свои теории в исторически складывающихся контекстах социальных ценностей, целей и задач1. Изменение таких контекстов с неизбежностью влечет и необходимость пересмотра основных правовых понятий, тем более, если такие понятия выступают в качестве фундаментальных начал юридического знания и принципов построения юридической практики.

Проблема договора и сегодня возникает с самого его понятия или, точнее, определения понятия. Так, большинство гражданских кодексов определяют договор как соглашение2. Но наряду с этим появляются и иные определения понятия договора. Например, одна из современных гражданских кодификаций — Нидерландский гражданский кодекс исходит из понимания договора не только как соглашения контрагентов, но и как обещания, на

1 См.: Тарасов H.H. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 38, 76 и др.

2 См., например: п. 1 ст. 420 Российского Гражданского кодекса (ГК РФ), ст. 1321 Итальянского Гражданского Кодекса (ИГК), ст. 1101 Французского Гражданского Кодекса (ФГК), ст. 183 Иранского Гражданского кодекса. которое положился контрагент1. Аналогичный подход принят в таком крупнейшем акте унификации договорного права как Принципы Европейского договорного права2. В ряде других западных стран попытки «модифицировать» законодательные определения понятия договора предпринимаются средствами судебного толкования, которое «расширило» понятие договора не просто до обещания, на которое рассчитывал контрагент, но даже до намерения стороны его заключить.

В связи с недостаточной научной проработанностью наметившейся тенденции широкого понимания договора, «тревожным» фактом являются выводы ряда исследователей о’ смерти договора и «размывании» последнего в иных способах институционализации общественных отношений, например, таких как деликт3.

Подобные проблемы фиксируются, главным образом, в западной юридической науке и правоприменительной практике. Однако и в отечественной цивилистической доктрине возникает ряд трудностей, показывающих недостаточность теоретических исследований гражданско-правового договора. Подтверждением этого могут служить вопросы: являются ли договорами традиция и цессия, является ли договором банковская гарантия или решение собрания акционеров, какой юридический факт — договор или односторонняя сделка лежит в основе вексельного обязательства, и многие другие. Их нерешенность приводит к серьезным осложнениям правоприменительной, преждеФсего, судебной практики.

См.: ст. 3:35 Нидерландского гражданского кодекса (НГК). Примечательно также, что ст. 213:6 НГК не содержит в определении понятия договора термина «соглашение».

Ярким примером тому служит появление работ с весьма характерными заглавиями -«Смерть договора», «Расцвет и закат свободы договора» и др.См.: Gilmore G. The Death of Contract. Ohio State Univ. Press, 1986, Atyah. The Rise and Fall of Freedom of Contract, 1979. См. об этом также: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998.

С. 49; Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 193. а

Не случайно, сегодня российские суды, как и суды других стран континентального и англо-саксонского права, в силу неполноты рационально обоснованных и адекватных современной правовой действительности теорий вынуждены интуитивно «узнавать» договоры во вновь возникающих ситуациях. Причина этого в том, что традиционные, восходящие еще к XIX веку, представления о договоре не всегда отражают особенности возникающих в современном гражданском* обороте отношений и не могут служить достаточным основанием для решения вопроса о договорной природе юридических явлений. Такое положение дел не только приводит к противоречиям между господствующими доктринальными установлениями и интуитивно выявленными потребностями текущей юридической практики1, но и является серьезным препятствием в развитии договорного права.

Необходимо сегодня учитывать и то, что определенные контуры исследовательской ситуации современной цивилистической науки, в том числе и отечественной, заданы и формируются под влиянием многих новых факторов, в частности, связанных с происходящими процессами правовой и экономической интеграции внутри Европейского Союза. Так, обозначенной оказалась новая проблема создания общего для различных правовых систем понятия договора в рамках частного права2. Гражданско-правовой договор, тем самым, становится сегодня элементом общеевропейской правовой культуры, а следовательно, необходимы новые подходы к определению его понятия, основанные на отказе от идеи «национализации» гражданско-правовой науки. Думается, что в таком контексте отечественная

2В частности, при обсуждении возможности создания единого Европейского гражданского кодекса потребовалось определиться с тем, включает ли в себя понятие договора безвозмездные соглашения, каким образом следует относиться к передаче имущества доверительному управляющему, являются ли договорами только те соглашения, которые порождают обязательства или же к договорам следует отнести и такие соглашения, которые вообще не порождают обязательственных прав у контрагентов (вещные договоры, договоры наследственного права и др.). См.: Sacco R. Formation of Contracts// Towards a European Civil Code. The Hague/ London/ Boston, 1998 2nd edition. P. 191-192, цивилистическая наука должна иметь собственный «угол зрения» и свое собственное самоопределение.

Таким образом, постановка проблемы понятия гражданско-правового договора на современном этапе определяется как изменившимися историческими, экономическими причинами, т.е. причинами «внешними» по своему характеру, так и, может быть даже в большей степени, — причинами «внутренними» — связанными с изменением современного мироощущения и миропонимания, процессами глобализации и открытия границ, повлекшими как следствие смену правовых парадигм и ценностей.

В связи со сказанным привлекают к себе внимание попытки обращения ряда западных ученых к принципиально иным основаниям современной теории гражданско-правового договора1. В российской правовой науке вопрос о понятии и- теории договора ставится преимущественно в рамках предмета теории права2.

При этом в сегодняшней российской цивилистической литературе теоретические и сравнительно-правовые исследования проблем гражданско-правового договора несколько запаздывают относительно потребностей имущественного оборота, его законодательного и правоприменительного обеспечения, ориентированного на договор как стратегическое направление развития современного гражданско-правового регулирования.

По сути дела, отечественная наука гражданского права вынуждена по сей день опираться лишь на те исследования, посвященные общей

1 Например, попытки построить теорию договора на основаниях аристотелевской философии и др. См.: The Theory of Contract Law: New Essays. Edited by P. Benson. Cambridge University Press.

2 Особенно интересно отметить, что в процессе изучения данного вопроса автору не удалось обнаружить фактически ни одной работы с названием «теория договора» или близким ему. Два исключения составили статья В.М. Нечаева «Теория договора» (См.: Нечаев В.М. Теория договора/ЛОридический вестник. 1888. № 10. С. 242-265), посвященная проблематике гражданско-правового договора, и работа итальянского ученого С. Риккобоно, озаглавленная как «Стипуляция и теория договора» (См: Riccobono S. Stipulation and the Theory of Contract. Balkema, 1957). О все возрастающем интересе к созданию общетеоретического понятия договора свидетельствуют работы отечественных правоведов (В.В. Иванова (2000г.), М.Ф. Казанцева (1999-2002г.), А.Д. Корецкого (19992001г.). проблематике, природе и сущности гражданско-правового договора, которые были созданы в советский период, чем во многом была обусловлена их специфика, круг поставленных и решаемых задач. Так, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский несколько осторожно, но все же называют «качественным застоем» складывающуюся в последние годы в науке гражданского права ситуацию, связанную, по их мнению, с пристальным вниманием исследователей к комментированию законоположений и судебной практики1. «На первых порах такая литература была необходима. .Но этот период давно миновал.Давно уже настал — этап глубокого осмысливания (а иногда и переосмысливания) сущности многих изменившихся гражданско-правовых институтов. Правоприменительная практика повседневно сталкивается с проблемами, которые уже ^нельзя разрешить, заглянув в очередной комментарий; для этого требуются серьезные теоретические познания (курсив Л мой — И.Б.).», — отмечают авторы .

Обобщая сказанное выше, думается, можно сделать следующий вывод: для современной гражданско-правовой науки, в том числе и российской, ввиду особенностей задающих ее формирование факторов, в качестве приоритетной является задача теоретического сравнительно-правового исследования гражданско-правового договора, которая требует не просто сопоставления положений действующего гражданского законодательства зарубежных стран, но выявления оснований сложившихся подходов в той или иной стране, а значит — и углубленного исследования генезиса понятия гражданско-правового договора.

Цели и задачи исследования. Целью настоящего исследования является разработка и обоснование нового синтетического подхода к понятию гражданско-правового договора, объединяющего наиболее адекватные современным условиям аспекты и черты основных имеющихся подходов с учетом развития гражданско-правовой доктрины, законодательства и

1 Брагинский М.И., Витрянский В.Ву Договорное право: общие положения. М., 1998. С. 4.

2 Там же. С. 5. правоприменительной практики, а также включение в научный оборот и правоприменительную практику новых способов понимания и видения предмета исследования. Кроме того, работа направлена на разрешение многих неоднозначных теоретических и практических проблем договорного права.

Задачи настоящего исследования состоят в рассмотрении и анализе сложившихся в доктрине и ролучивших отражение в законодательстве и судебной практике подходов к понятию гражданско-правового договора и их следствий, в определении места договора среди других гражданско-правовых институтов, в установлении места и значения положений о договоре в системе действующего гражданского законодательства, в анализе обозначившихся тенденций к проблематизации классического учения о договоре в гражданском праве, в определении объема’ и содержания понятия гражданско-правового договора.

Методологическая, теоретическая и нормативная основа исследования. В настоящем исследовании использованы как общенаучные методы и подходы (диалектический, системный, генетический, исторический), так и специально-юридические (догматический, технико-юридический, сравнительно-правовой) методы.

Нормативной основой исследования выступают положения российского гражданского законодательства, главным образом, — положения Гражданского кодекса РФ, а также гражданское законодательство зарубежных стран, в частности — Гражданские кодексы Германии, Нидерландов, Франции, Италии и др. стран. Отдельное внимание уделено актам унификации договорного права, а также римским источникам и историческим памятникам российской цивилистической мысли. Положения и тезисы диссертационного исследования иллюстрируются примерами отечественной и зарубежной судебной практики.

Предмет исследования. Предметом настоящего исследования является понятие гражданско-правового договора, его генезис, основания и тенденции формирования новых подходов к пониманию гражданско-правового договора в цивилистической доктрине, законодательстве и практике.

Научная новизна исследования. В диссертации впервые в современном отечественном правоведении предпринимается анализ оснований теории гражданско-правового договора, раскрывается ее генезис, прослеживаются тенденции .формирования современного понятия гражданско-правового договора. На основании широкого анализа данных как российской, так и зарубежной цивилистической науки и практики выделены три принципиальных подхода к понятию гражданско-правового договора, исследованы основные концептуальные положения каждого из них.

На защиту выносятся следующие, содержащие новизну положения.

1. Показано, что в основании классической теории гражданско-правового договора, определяющей его как соглашение, направленное на установление гражданских правоотношений, лежит синтез идеи и конструкции консенсуального договора и идеи каузы договора, понимаемой как субъективная направленность соглашения на возникновение правовых последствий. В таком виде, т.е. как теоретически обоснованное, понятие гражданско-правового договора оформляется только к концу XIX века в немецкой цивилистической традиции.

2. Кауза гражданско-правового договора в цивилистической доктрине понимается в нескольких значениях. Предлагается выделять 6 таких значений, сложившихся в определенных .^исторических и социо-культурных условиях. К их числу отнесены: 1) римская кауза, 2) кауза в учении глоссаторов и постглоссаторов, 3) кауза немецких договорных доктрин XIX в. и современные: 4) романская кауза — cause, 5) встречное удовлетворение (iconsideration) английской договорной доктрины и 6) германская кауза -Grund.

Все названные значения каузы договора в зависимости от основания и цели их использования могут употребляться в следующих трех смыслах: 1) кауза как элемент договорной доктрины, используемая для обоснования обязательности договора (римская кауза, кауза глоссаторов и постглоссаторов, кауза немецких договорных доктрин XIX в.), 2) кауза как элемент договора (романская кауза и английское встречное удовлетворение), 3) кауза как основание деления сделок на абстрактные и каузальные (германская кауза

Grund). Показано, что кауза как элемент гражданско-правового договора и а основание его теории, отлична от того значения каузы, которое используется для деления договоров (сделок) на абстрактные и каузальные.

3. В работе обосновывается, что основанием классификация сделок на абстрактные» и каузальные применительно к российской науке и практике следует считать характер связи между двумя сделками: обязательственной (направленной на возникновение обязательственного отношения) и распорядительной (направленной непосредственно на переход или установление имущественного права). Так, связь между передачей вещи (передачей права собственности на вещь) — распорядительным договором и куплей-продажей — обязательственным договором, лежащим в его основании, является каузальной согласно,’ например, российскому праву. А связь между уступкой права (распорядительным договором) и лежащим в его основании договором об уступке (обязательственным договором) является абстрактной, т.е. предполагается не существующей.

С точки зрения предложенного подхода абстрактными (или каузальными) сделками могут считаться только распорядительные сделки гражданского права (передача вещи, цессия, выдача векселя, совершение индоссамента и др.) в силу того, что только они предполагают наличие в своем основании другой — обязательственной сделки и могут быть «оторваны» от нее. Так, не может быть абстрактной или каузальной банковская гарантия, поскольку она не является распорядительной сделкой, а обязательство принципала, будучи основным обязательством по отношению к обязательству гаранта, не выступает в качестве основания, предшествующего выдаче банковской гарантии, равно как не может быть «каузальным» договор купли-продажи, который сам для себя является основанием и т.д. Таким образом, абстрактными могут быть только распорядительные сделки гражданского права, но не все распорядительные сделки являются абстрактными.

4. В работе сформулирован комплекс аргументов в пользу отнесения распорядительных актов, на’ основании которых осуществляется переход имущественных прав (вещных, исключительных и обязательственных) от одного лица к другому и совершаемых, как правило, на стадии исполнения лежащего в их основе обязательственного договора, к сделкам (договорам). Распорядительными договорами предлагается считать такие распорядительные акты, которые требуют выражения взаимной воли двух сторон и опосредуют переход от одного лица к другому имущественных прав. Выделяются виды распорядительных договоров и предложена их классификация с учетом условий, сложившихся в российской науке и практике.

В диссертационном исследовании обосновывается значение и необходимость для науки гражданского права общей классификации всех гражданско-правовых договоров на обязательственные и распорядительные. Основанием такой классификации выступает характер правовых последствий, на которые направлен договор. Обязательственный договор служит основанием возникновения обязательственного (относительного) правоотношения, распорядительный договор служит основанием возникновения абсолютного правоотношения. Классификация договоров на обязательственные и распорядительные рассматривается как системообразующая по отношению ко всем иным классификациям, которые у построены на основании различий конструктивных особенностей проявления гражданско-правового договора (односторонние — взаимные, в отношении контрагента — в пользу третьего лица, реальные — консенсуальные и др.). Так, только обязательственные договоры могут делиться на реальные и консенсуальные, односторонние и взаимные, возмездные и безвозмездные, тогда как к распорядительным договорам такое деление уже неприменимо.

5. В рамках исследования классической теории гражданско-правового договора и ее следствий предложено рассматривать гражданско-правовой договор в первую очередь как институт общей части гражданского права и уже только потом как институт общей части права обязательственного.

Исходя из этого положения, в работе обосновывается, что на основании гражданско-правового договора могут возникать не только обязательственные, а значит, относительные правоотношения, но и абсолютные правоотношения. Так, гражданско-правовой договор может служить основанием возникновения: а) абсолютных прав у контрагента по договору (вещный договор), б) абсолютной обязанности у контрагента по отношению ко всем третьим лицам (договор с охранительным эффектом по отношению к третьим лицам).

6. Обосновывается положение об абсолютной защите договорных прав, в соответствии с которым обязательственное право, возникшее на основании гражданско-правового договора, может подлежать защите не только против нарушений со стороны контрагента в договоре, но и против нарушений со стороны всякого третьего лица, если ответственность непосредственного контрагента по тем или иным причинам исключается.

7. Раскрывая формирование альтернативной классической — теории договора как обещания, под договором, помимо соглашения, направленного на установление гражданских правоотношений, предлагается понимать обещание, которое является основанием возникновения гражданских правоотношений, в силу того, что на него рассчитывал контрагент. В отличие от «договора-соглашения», «договор-обещание» для своей действительности не нуждается в акцепте, т.е. встречной воле контрагента, и порождает правовые последствия в силу факта расчета или доверия лица к сделанному обещанию. В качестве «договора-обещания» при этом рассматриваются только такие обещания, которые направлены на создание обязательства только на стороне оферента, а у акцептанта создают только права. Так, договор, содержащий обещание дарения в будущем, следует признать заключенным без акцепта одаряемого.

Проводится разграничение «договора-обещания» и односторонней сделки гражданского права.

8. Современное гражданское право пронизывает идея повышенной ответственности субъекта за свои собственные действия, которая выражается в требовании расширения сферы применения договорных и деликтных мер охранительного воздействия. В связи с этим предлагается признать, что положения об обязательствах из причинения вреда применимы не только к случаям нарушения абсолютных прав лица, но и относительных — договорных прав. Помимо этого, недобросовестное поведение стороны при заключении договора, в силу которого заключение договора оказалось невозможным, предлагается рассматривать как основание возникновения преддоговорной ответственности, которая занимает промежуточное положение между договорной и деликтной ответственностью и является ответственностью sui generis. Ответственность занедобросовестное поведение стороны при заключении договора требует закрепления в российском гражданском законодательстве.

9. В качестве итога проведенного исследования на данном этапе развития цивилистической науки и практики предлагается расширенный синтетический подход к определению понятия гражданско-правового договора, который объединяет черты всех основных подходов, являющиеся наиболее адекватными для современных условий. Согласно такому подходу гражданско-правовой договор следует определить как соглашение двух и более сторон или обещание одной стороны, на которое рассчитывала другая сторона, направленные на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

10. В работе содержатся предложения по совершенствованию действующего гражданского законодательства: предлагается дополнить п. 1 ст. 433 ГК РФ в части включения лоложения о признании договора заключенным в момент получения оферты адресатом в тех случаях, когда оферта направлена на создание обязательства только на стороне оферента; п. 2 ст. 307 ГК РФ в части включения положения о недобросовестном поведении при заключении договора как одном из оснований возникновения обязательства, а также, в связи с предложением по внесению изменений в п.1 ст. 433 ГК РФ, предлагается дополнить п. 3 ст. 434 ГК РФ.

Научная и практическая значимость исследования состоит в том, что оно закладывает основы теоретического учения о договоре в современном гражданском праве, расширяет*и углубляет понимание предмета исследования и включает в отечественную правовую науку новые подходы к договору. Результаты и выводы проведенного исследования могут быть использованы в правотворческой деятельности, для построения юридической практики, а также для судебного толкования и правоприменения. Диссертационное исследование может быть использовано в качестве материала для преподавания и изучения курса сравнительного правоведения в сфере частного права и для углубленного изучения курса договорного права в юридических вузах.

Апробация результатов исследования. Диссертация подготовлена на кафедре гражданского права Уральской государственной юридической академии, где проведено ее рецензирование и обсуждение. Результаты проведенного исследования легли в основу и использовались автором для проведения учебного спецкурса «Договорное и деликтное право в странах системы континентального и англо-американского права» для студентов Уральской государственной юридической академии.

Основные положения диссертационного исследования нашли отражение в публикациях автора, излагались на научно-практических семинарах и конференциях.

Структура работы обусловлена поставленными задачами исследования и состоит из введения, двух частей, трех глав, объединяющих восемь параграфов, и списка использованных источников.

ЧАСТЬ I. КЛАССИЧЕСКАЯ ТЕОРИЯ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОГО ДОГОВОРА (ТЕОРИЯ ДОГОВОРА КАК СОГЛАШЕНИЯ)

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *