Картельный сговор судебная практика

  • автор:

ФАС в СМИ: Андрей Тенишев: «Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства»

– Андрей Петрович, мне не раз доводилось слышать мнения о том, что нарушения законодательства о защите конкуренции и, в частности, картельные соглашения, – явление крайне редкое. Так ли это?

– Действительно, картели до сих пор для многих кажутся экзотикой, не присущей нашей экономике. В настоящее время статья 11 Закона о защите конкуренции1 дает определение картеля и говорит о том, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е. между компаниями, которые осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке. Являются картелями соглашения, которые приводят или могут привести к следующим последствиям: установлению и поддержанию цен, повышению и поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров, бойкоту определенных продавцов или покупателей.

Мы выявляем достаточно много картелей. За 9 месяцев 2013 года Федеральная антимонопольная служба возбудила 43 дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Больше половины дел возбуждается по сговору на торгах. Оставшиеся дела – это картели на товарных рынках, как правило, ценовые или о разделе рынка.

– Какие последствия для экономики влечет картель?

– Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства. Это мощный ограничитель рыночной конкуренции. Вступив в картель, формально независимые компании образуют монополию, причем тайную, отказываются от индивидуального поведения и соперничества на рынке. Подобные действия, как правило, приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. У самих нарушителей пропадает мотивация для развития и инноваций, для повышения эффективности.

– Как давно в российском законодательстве установлен запрет на картели?

– Сам термин «картель» введен в российское законодательство о защите конкуренции с 2012 года третьим антимонопольным пакетом. Данное понятие гармонизировано с нормами международного права, с тем, как определяется картель в ведущих мировых экономиках. Раньше мы говорили об антиконкурентных соглашениях, запрещенных законом.

Картели у нас запрещены безусловно, это запрет per se. Антимонопольный орган или суд, которые рассматривают дело, не устанавливают вредоносное влияние картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям. Презюмируется, что любой картель вреден для конкуренции.

– А как складывается правоприменительная практика?

– Несмотря на то, что Закон о защите конкуренции существует достаточно давно и запрещенные антиконкурентные соглашения в нем прописаны тоже давно, целенаправленно формировать правоприменительную практику мы стали лишь несколько лет назад. Управление по борьбе с картелями в структуре Федеральной антимонопольной службы было создано только в 2008 году. Нам недавно исполнилось пять лет.

Мы стали расследовать картели, выносить решения и, естественно, большую их часть компании обжаловали в суд. Причем мотивация для обжалования очень сильная. Во-первых, все понимают, что дела о картелях – это нечто новое и неизвестное. Компании проверяют, как на их жалобы реагирует суд. Тем более что судебная практика только начинает формироваться и пока складывается достаточно противоречиво. Во-вторых, ответственность за картели в административном праве суровая – до 15% от оборота компании на рынке, где совершено правонарушение, а для должностных лиц при определенных условиях может наступить уголовная ответственность. В такой ситуации есть смысл обжаловать практически любое решение антимонопольной службы

– Давайте перейдем непосредственно к судебным актам. Какие сложности возникают при рассмотрении дел о картелях с точки зрения определения предмета доказывания и квалификации соглашений?

– Мы внимательно следим за тем, какие решения выносят суды. И, на наш взгляд, есть целый ряд проблем. Арбитражная практика только начинает формироваться. Например, нет четкого понимания предмета доказывания по делам о картелях, существуют ошибки в квалификации соглашения и согласованных действий. Зачастую суды говорят о необходимости доказывания ограничения конкуренции по делам о картелях и, как следствие, о необходимости проведения анализа товарного рынка.

Достаточно сложные отношения и к доказательствам. Бывает, что суды нам говорят о том, что доказать наличие картеля можно только прямыми способами, а не косвенными, и не всегда эти доказательства оцениваются в совокупности. Неоднозначно отношение судов к признаниям компаний, которые они делают в процессе антимонопольных расследований. Возникают вопросы о допустимости доказательств.

Специально к нашему интервью я подготовил несколько интересных, на мой взгляд, примеров из судебной практики. Начну с судебных актов относительно предмета доказывания и вопросов квалификации картелей, которые были вынесены не в нашу пользу. Закон разграничивает понятия соглашений и согласованных действий. Но не всегда суды принимают это во внимание.

В частности, Арбитражный суд города Москвы 9 июня 2012 года (решение по делу № А40-28351/12-152-46) не поддержал антимонопольный орган, сказав, что ФАС России не было определено, в связи с чем и на основании каких доказательств действия были квалифицированы как устное соглашение, а не как согласованные действия. Хотя мы четко прописали в решении, почему это было соглашение, а не согласованные действия. Это совершенно разные составы правонарушений! Если мы доказываем соглашение, то, как я понимаю, суд должен был сказать, доказали мы его или нет, а не уходить в сторону, говоря о необходимости квалификации этого деяния в качестве согласованных действий.

Вот еще один акт – постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2012 по делу № А12-6375/2011. Суд делает правильный посыл и говорит, что соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Напомню, там перечислены соглашения о ценах, соглашения о разделе рынка и т.д. Но при этом суд упоминает, что доказательств наличия согласованности действий (опять уходит к смежному составу правонарушения) посредством определения соответствующего товарного рынка и его границ, а также проведения анализа его состояния не представлено. Вот только все эти требования закон прописывает для доказывания согласованных действий, а не соглашений.

Другое постановление на ту же тему. ФАС Московского округа вернул на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы дело № А40-24308/12 (постановление от 09.08.2013). Суд указал, что при доказывании наличия картелей необходимо исследовать товарный рынок. Для этого следует установить географические и товарные границы рынка, а также определить взаимозаменяемые товары на исследуемом рынке. Можно было бы согласиться с судом, который говорит о том, что мы должны определить географические и товарные границы рынка, но заявлять о взаимозаменяемости товаров – это просто непонимание сути правонарушения.

Коротко скажу, о чем там шла речь. Был картель на рынке жидкой каустической соды. Мы провели антимонопольное расследование, рассмотрели дело и на основе письменных доказательств, на наш взгляд, четко и однозначно установили, что практически все российские производители договорились о разделе рынка жидкой каустической соды и поддержании цен. А суд нам предлагает исследовать взаимозаменяемые товары на этом рынке, мол, там есть еще и твердая каустическая сода. Но для чего? Если участники картеля не договаривались по твердой каустической соде, зачем исследовать этот вопрос?

Еще один акт не в нашу пользу – постановление ФАС Московского округа от 03.10.2011 по делу № А40-3602/11-153-35. В этом случае имел место сговор на торгах по капитальному ремонту участка автодороги. И суд говорит о том, что как согласованность действий, так и соглашение, должны преследовать для сторон определенные экономические цели. Да, в законе написано, что при квалификации согласованных действий мы должны доказать, что их результаты соответствовали интересам каждого из хозяйствующих субъектов – участников согласованных действий. Но когда речь идет о соглашении, закон такого требования не предъявляет. Несомненно, какая-то взаимная выгода у участников картеля может быть. Если мы ее установим – хорошо, будет дополнительное доказательство существования картеля. Но, по нашему мнению, в предмет доказывания по делам о картелях установление взаимной выгоды участников соглашения не входит.

– Наверняка есть и положительная практика…

– Да, конечно. Вот постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.2010 по делу № А19-12903/09: «Антимонопольный орган, оценив заключенные договоры, обоснованно посчитал, что они свидетельствуют о соглашении между хозяйствующими субъектами, приводящем к установлению и поддержанию цен на каменный уголь <…> Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом выявленные им обстоятельства взаимоотношений сторон были квалифицированы не как согласованные действия, а как соглашение. В связи с чем у антимонопольного органа или суда не имелось необходимости устанавливать условия, вытекающие из требований статьи 8 Закона о защите конкуренции». Это та самая статья, устанавливающая ряд обстоятельств, которые надо доказать при согласованных действиях: взаимный интерес, публичные заявления и т.д.

Еще одно постановление – Президиума ВАС РФ о 21.12.2010 № 9966/10. Это, на наш взгляд, довольно серьезный судебный акт, на который сейчас начинает ориентироваться судебная практика. В нем шла речь о Кемеровском алкогольном союзе, участники которого собрались и подписали протокол: конкурентов на рынок Кемеровской области не пускать, цены держать такие-то. Суд четко сказал, что запрещаются соглашения, которые приводят или только могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При таких обстоятельствах вывод суда кассационной инстанции, который был не в нашу пользу, о необходимости доказать фактическое исполнение соглашения несостоятелен, поскольку нарушение состоит в достижении соглашения. То есть стороны достигли договоренностей – и на этом состав правонарушения считается оконченным и доказанным.

Другой судебный акт – постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.08.2010 по делу № А29-2673/2010. В нем четко, лаконично и ясно прописано, что при нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется и, следовательно, не доказывается. Там речь шла о сговоре на торгах, но это можно, на наш взгляд, применить ко всей части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Я уже говорил, что некоторые суды, непонятно с какими целями, требуют от нас проведения анализа рынка. Но вот, например, Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.04.2010 по делу № А10-134/2009 указал, что для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции проводить анализ рынка не требуется. Достаточно определить его продуктовые и географические границы.

– Хотелось бы поговорить о доказательствах и доказывании картельных соглашений. Здесь практика тоже противоречива?

– Да, вопросы, связанные с доказательствами и доказыванием, тоже решаются неоднозначно.

Начну с отрицательных для нас судебных актов. ФАС Поволжского округа в постановлении от 16.08.2011 по делу № А65-25775/2010 написал, что прямых доказательств наличия сговора не представлено. Нет прямых доказательств, значит, никто ни о чем не договаривался. На наш взгляд, это достаточно спорная позиция.

Еще один пример – целая серия судебных актов по делу № А12-6375/2011. Мы доказывали наличие картеля на рынке жидкого хлора в контейнерах. Там были документы: различные концепции и регламенты работы конкурентов, где они договаривались о разделе рынка, о ценах. Была переписка, в том числе и в электронном виде, свидетельствующая о встречах конкурентов, их договоренностях о разделе рынка и ценах. В деле было несколько десятков томов таких документов. Было и признание одного из участников картеля. Но что сделали суды, вплоть до кассационной инстанции? Они оценили не совокупность доказательств, которая была представлена, а каждое доказательство либо группу доказательств в отдельности. Концепция и регламенты не подписаны. Каждое письмо в отдельности тоже ни о чем не говорит. И признание участника картеля само по себе о картеле не свидетельствует.

– Подозреваю, что обратный подход к доказательствам встречается все же чаще…

– К счастью, противоположный подход более распространен.

В качестве примера приведу дело о «минтаевом» картеле. 30 октября 2013 года было вынесено решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-14219/13. В нем четко прописано, что картелем является соглашение, которое запрещено законом и которое может влечь либо уголовную, либо административную ответственность. Суд пришел к выводу, что случаи заключения формальных, т.е. документальных картельных соглашений, чрезвычайно редки. Обычно такие соглашения заключают устно, с помощью электронной переписки и даже конклюдентных действий. Поэтому суд посчитал, что достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально, на основе оценки всей совокупности факторов. Соответственно, необходимо исследовать все доказательства, которые были представлены. Это и факты встреч конкурентов, и переписка, и результаты проверок, и анализ поведения общества на рынке.

На практике в качестве доказательств часто используются документы, которые не подписаны или на них есть подпись, но нет печати, или электронная переписка не заверена электронными подписями. Они не всегда могут служить доказательствами соглашения, если под таковым понимать договор в гражданско-правовом смысле. Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 высказался на эту тему. Суд указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, которые установлены гражданским законодательством.

Что касается использования косвенных доказательств, то здесь достаточно интересно постановление ФАС Уральского округа от 02.11.2011 № Ф09-6977/11. Рассматривая дело по сговору на торгах, суд пришел к выводу о том, что применение пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 № 302 возможно не только к согласованным действиям, но и при доказывании соглашений. Пункт 2 постановления Пленума ВАС РФ № 30 говорит о том, что согласованные действия можно доказывать через их результат в отсутствие документального подтверждения. Такая практика была воспринята Арбитражным судом г. Москвы. Мы получили целый ряд решений, касающихся сговора на электронных торгах, в которых суды говорят, что исходя из совокупности косвенных доказательств (в том числе из поведения участников торгов) можно сделать вывод о том, что соглашение между ними было. Это решения от 07.12.2012 по делу № А40-64690/12-130-611 (сговор на электронных торгах по закупке продуктов питания для ФСИН), от 04.02.2013 по делу № А40-11171812/12 (сговор на торгах по закупке вещевого имущества для подразделений МВД России), от 26.12.2012 по делу № А40-94793/12-93-935 (сговор на торгах по закупке колбасных изделий для нужд Министерства обороны России).

Бывает, что суды неоднозначно относятся к признаниям правонарушителей. У нас по упомянутому делу о картеле на рынке жидкого хлора в контейнерах было признание одного из участников соглашения, где он сказал, что компания действительно вступила в соглашение и исполняла его, а также представил необходимые доказательства. Но суд, применяя ту логику, о которой я говорил, по поводу данного признания высказался в том смысле, что оно само по себе ничего не доказывает. Но встречается и другой подход. Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 10.03.2011 № 17АП-885/2011-АК говорит о том, что Арбитражным судом Пермского края правомерно были учтены и иные доказательства в совокупности, в том числе и признание одного из участников соглашения. Это, на наш взгляд, вполне разумный подход.

Ну и последний судебный акт, о котором я хотел сказать, – определение ВАС РФ от 06.09.2013 № 18002/12. Суд рассматривал дело в отношении Ассоциации операторов алкогольного рынка Оренбуржья. Был сделан достаточно серьезный вывод о тех доказательствах, которые антимонопольная служба может использовать в делах о картелях. Суды трех инстанций, рассматривая спор, пришли к достаточно странным, на наш взгляд, выводам. Я о подобном уже говорил: нет электронных подписей, нет печатей и т.п. На это ВАС РФ ответил, что координация, в которой обвинялась Ассоциация, является правонарушением. При этом в законодательстве не определено и не может быть определено, какие доказательства должны данное правонарушение подтверждать, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме подтверждающих документов. Суд сказал, что отсутствие подлинных документов (а подлинные документы антимонопольная служба изымать не вправе, мы можем только делать копии) само по себе не может быть основанием для вывода о недоказанности правонарушения. Кроме того, суд сказал, что статья 175 Арбитражного процессуального кодекса не исключает, а статья 89 прямо допускает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, которые имеют значение для правильного разрешения спора.

– Какие выводы делает антимонопольная служба из столь противоречивой судебной практики?

– Говоря об определении предмета доказывания по делам о картелях, мы считаем, что часть 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещает соглашения между конкурентами, если они приводят или только могут привести к указанным в законе последствиям. Определяя предмет доказывания по этим делам, мы говорим, что нужно доказывать наличие соглашения – устного либо письменного. Необходимо доказывать наличие товарного рынка, его географические и товарные границы, а также состав конкурентов на этом рынке.

Мы исходим из того, что состав правонарушения образует как само заключение картельного соглашения, так и дальнейшее участие в нем либо его реализация.

Говоря об участии и реализации, хотел бы кое-что пояснить. Мы недавно рассмотрели дело о картеле на рынке соли. В 2010 году участники этого картеля подписали письменное соглашение, где они разделили рынок: ты торгуешь в этом федеральном округе, ты торгуешь в Москве и т.д. Соглашение просуществовало до 2013 года. Но когда мы проверили реализацию договоренностей, то выяснилось, что стороны не смогли претворить их в жизнь и торговали не так, как договаривались. Но соглашение было, оно длилось. Мы вынесли решение и написали, что нарушители три года состояли в соглашении. По нашему мнению, если соглашение не было реализовано, это может быть смягчающим обстоятельством, но не может являться основанием для освобождения от ответственности.

В любом случае антимонопольная служба должна исследовать срок соглашения: является ли правонарушение длящимся или одномоментным. Практика показывает, что в большинстве случаев нарушение длящееся.

Мы исходим из того, что запреты, которые предусмотрены частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, установлены per se. Они носят безусловный характер, поэтому доказывать влияние на состояние конкуренции либо возможность ограничения конкуренции не обязательно. Ограничение конкуренции в случае картеля презюмируется в силу закона. При этом мы не должны доказывать те условия, которые вытекают из требований части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции и которые распространяются на согласованные действия. В частности, мы не должны доказывать взаимный интерес участников картеля. Если такие доказательства будут, то они повлияют не на квалификацию, а могут быть одним из доказательств существования картеля.

– Каково мнение антимонопольной службы о доказательствах в делах о картелях?

– Мы исходим из того, что картель – это деликт, влекущий достаточно серьезную ответственность. Антимонопольная служба поддерживает позицию тех судов, которые говорят, что при заключении таких соглашений не обязательно соблюдение требований Гражданского кодекса: договор должно подписать уполномоченное лицо с доверенностью, должна быть соблюдена письменная форма и т.д. Это абсурд!

При этом мы говорим о том, что необходимо пользоваться совокупностью доказательств, как прямых, так и косвенных. В каждом случае доказывание индивидуально, но мы должны оценивать все доказательства, которые у нас есть, и уже исходя из этого говорить, доказано правонарушение или нет.

Антимонопольная служба вправе использовать доказательства, которые она получает с использованием полномочий, предусмотренных Законом о защите конкуренции. Это объяснения, информация, документы, в том числе выполненные в электронном виде, либо их копии.

Кроме того, в качестве доказательств могут выступать и материалы, полученные по уголовным делам и переданные антимонопольной службе в порядке статьи 161 Уголовно-процессуального кодекса РФ, которая позволяет следователю такие доказательства передавать.

– В заключении нашего разговора не могу не задать пару вопросов от наших читателей. Будет ли рассматриваться в качестве картельного соглашения координация действий «дочек» со стороны материнской компании при проведении торгов? И если да, то будет ли иметь значение тот факт, что данные компании занимают очень незначительную долю на рынке, то есть влияние на конкуренцию крайне мало?

– Картеля между компаниями, которые входят в подконтрольную группу лиц, быть не может. Оговорюсь, подконтрольная группа лиц – это группа, которая контролируется либо через органы правления (т.е. директора либо управляющую компанию), либо имеет 50% + 1 акцию. Все остальные компании, которые входят в группу лиц, с точки зрения антимонопольного законодательства, могут попасть под действие части 1 стати 11 Закона о защите конкуренции.

Что касается незначительности доли на рынке, то на квалификацию картельного соглашения это обстоятельство не влияет.

Кроме того, если речь идет именно о торгах, а не о товарном рынке, то материнская компания может подпасть под норму части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции, которая говорит о незаконной координации. У нас подобного рода дела были, правда, в них речь шла не о материнской и дочерней компании, а о дилерах. Тогда группа Sollers диктовала, кому из дилеров участвовать в торгах: кому на эти торги идти, кому на другие. В итоге дилеры не должны были пересекаться и конкурировать между собой. Мы это дело рассмотрели и установили нарушение части 5 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Компания заплатила штраф.

– Еще один вопрос: можно ли рассматривать как картельное соглашение между дистрибьюторами одного производителя о территориальном разделе рынка?

– Если территорию между дистрибьюторами делит производитель, это его право. А если сами дистрибьюторы собрались и поделили территорию, это может быть расценено как картельное соглашение.

– Спасибо за содержательную беседу.

– Надеюсь, был полезен вашим читателям.

Беседовал Роман Авалян

Картельный сговор по 44-ФЗ: как опознать на торгах и что делать

Скачать пустую форму жалобы в ФАС на картельный сговор

Скачать пример жалобы в ФАС на картельный сговор

Скачать образец заявление о нарушении антимонопольного законодательства

Что такое картельный сговор

Картельное соглашение заключается между несколькими игроками одного и того же рынка, то есть организациями, которые производят одни и те же либо сходные товары, работы или услуги и, в норме, должны между собой конкурировать. Конкуренция имеет целью:

  • повышение качества поставляемых товаров, работ или услуг, поскольку каждая организация в условиях честной конкуренции стремится усовершенствовать продукт, сделать его более продаваемым;
  • снижение цены через модернизацию способов производства или уменьшение маржи поставщика.

При картельном соглашении компании договариваются о стабильных ценах, делят между собой рынки сбыта, в результате чего потребитель получает сомнительного качества товары, работы и услуги по завышенным ценам. Практика картельных соглашений не только стагнирует рынок, но и препятствует инновациям, улучшению способов производства и повышению качества товаров, работ или услуг.

ВАЖНО! Картельные соглашения незаконны и недопустимы.

Что такое картельный сговор при госзакупках

Система государственных закупок внедрена для обеспечения наиболее рационального расходования бюджетных средств. Для 44-ФЗ конкуренция является принципиально важным условием.

В ч. 1 ст. 10 135-ФЗ указано, что такое картельный сговор по 44 ФЗ — соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, которые продают товары на одном рынке, или между хозяйствующими субъектами, которые приобретают товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

  1. Установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) или наценок.
  2. Повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
  3. Разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
  4. Сокращению или прекращению производства товаров.
  5. Отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

За время существования контрактной системы изобретена не одна форма картельного сговора, в их числе:

  • широко известный «таран», при котором договариваются два игрока: один в процессе торгов сильно снижает цену контракта, делая его невыгодным для других добросовестных поставщиков, из-за чего они снимаются с торгов. В конце торга заявку подает другой участник сговора, понизив цену незначительно, в итоге вторые части заявок этих двоих участников и рассматривает заказчик. В ходе рассмотрения оказывается, что заявка поставщика, который снижал сильно стоимость, не соответствует требованиям. В результате побеждает тот, который снизился незначительно. Договоренность между «тараном» и победителем заключается в том, что второй выплачивает первому «откат», либо на следующих торгах уже победитель станет «тараном» и обеспечит победу партнеру;
  • организации договариваются между собой не снижать сильно цену контракта, что невыгодно для заказчика;
  • в результате договоренности один из конкурентов не подает свою заявку либо подает ее с заведомыми ошибками, обеспечив победу другому участнику.

Картельный сговор между заказчиком и подрядчиком возможен в таких формах:

  • заказчик разрабатывает документацию, «заточенную» под определенного участника. Нередки случаи, когда еще до начала процедуры участники разрабатывают документацию по себя и передают ее заказчикам, а те только публикуют в нужном виде;
  • заказчик формулирует документацию и требования к участникам так, чтобы неподготовленный поставщик не мог самостоятельно правильно подать документы на участие, тем самым подготавливается почва для нужной компании;
  • в ходе тендера заказчик необоснованно или по надуманным основаниям отсеивает неугодных участников, лоббируя интересы конкретной компании.

Признаки картельного сговора

Распознают антиконкурентное соглашение на этапе публикации документации, до непосредственных торгов, по определенным косвенным признакам. Признаки картельного сговора в госзакупках:

  • витиеватая закупочная документация со множеством мелких требований к заявкам;
  • наличие требований, которые не являются строго необходимыми, учитывая предмет закупки, но исполнить которые способна только одна компания, — верный признак того, что ее победу пытается обеспечить заказчик;
  • неправдоподобно короткие сроки исполнения: если заказчик предоставляет слишком мало времени на исполнение контракта, это означает, что часть его уже выполнена определенной компанией и ее победа необходима заказчику;
  • слишком маленькая НМЦК — возможно, заказчик рассчитывает, что добросовестные участники просто не заинтересуются невыгодным предложением.

Уже в ходе проведения торгов определить картельный сговор можно, если имеются признаки картеля на торгах:

  • состав участников: если одни и те же компании кочуют вместе из одной закупки в другую, это часто свидетельствует об устоявшейся схеме сговора;
  • сильное снижение цены в начале торгов — признак «тарана»;
  • один или несколько игроков совершают странные, невыгодные для себя шаги, например, значительно снижают цену или, наоборот, не участвуют в торге.

Установить со стороны однозначно очевидные признаки картеля довольно сложно. ФАС при рассмотрении таких дел рассматривает не только фабулу конкретного тендера, но и предшествующее участие группы организаций в других торгах, IP-адреса, с которых идет работа каждой из организаций, и другие признаки. О наличии сговора подсказывает ощущение, что в ходе торгов:

  • игроки знают заведомо шаги друг друга;
  • игроки или заказчик «продвигают» к победе одну организацию;
  • необоснованно отсеиваются добросовестные игроки.

Штрафы за картельный сговор по закупкам

Организация и участие в антиконкурентном соглашении наказуемо как для заказчиков, так и для участников, и квалифицируется как:

  • административное правонарушение по ст. 14.32 КоАП РФ. Его совершение грозит штрафом для должностных лиц от 20 000 до 50 000 рублей или дисквалификацией до 3 лет, для юридических лиц — от 1/10 до ½ НМЦК, но не менее 100 000 рублей;
  • уголовное преступление по ст. 178 УК РФ, если действия виновника привели к крупному или особо крупному ущербу. Санкцией за картельный сговор будут принудительные работы до 5 лет с лишением права занимать определенные должности на срок до 3 лет или без такового, либо лишение свободы до 6 лет со штрафом до 1 000 000 рублей или без такового и с лишением права занимать определенные должности на срок от 1 года до 3 лет или без такового. Привлечение к уголовной ответственности осуществляется с учетом положений УК РФ о сроке давности. Если причинен ущерб в крупном размере, срок давности картельного сговора составит два года с момента преступления, если в особо крупном — шесть лет.

Что делать, если столкнулись с картельным сговором по 44-ФЗ

Первоначально дело о картельном сговоре рассматривает ФАС, позднее оно переходит на рассмотрение в арбитражный суд, если кто-то из его участников решит оспорить решение ФАС. Либо жалоба изначально подается в суд, если пропущен срок обжалования в ФАС. Судебная практика по картельным сговорам по 44 ФЗ разнообразна, в частности:

  • участники закупок оспаривают действия заказчиков, направленные на лоббирование интересов отдельной организации;
  • рассматривается поведение игроков до и во время торгов на предмет установления между ними связи. Предметом особого внимания стаи, например, «повторяющиеся участники» — компании, которые из года в год действуют единым фронтом и постоянно побеждают у одних и тех же заказчиков или в одних и тех же сферах рынка.

Например, Постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 по делу № А10-3052/2018 признали торги недействительными из-за того, что применялась схема «таран».

Участник аукциона обратился в суд, посчитав, что на торгах другие участники сговорились. Суд установил, что два участника создали видимость борьбы, снизив цену более чем на 90%. Они составили заявки заведомо с нарушением, и заказчик их отклонил. Контракт заключили с третьим соучастником схемы по максимально возможной цене. Добросовестные участники, сбитые с толку резким падением цены, не смогли участвовать в торгах. В итоге суд признал торги недействительными.

Скачать Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 по делу № А10-3052/2018

При определении вины лиц суды принимают во внимание как прямые, так и косвенные доказательства. Например, подтверждением вины будут:

  • использование одних и тех же IP-адресов несколькими игроками;
  • факты денежных транзакций между участниками;
  • обнаружение документов одного участника в офисе другого.

Картели ограничивают развитие рынка как экономически, так и в части внедрения инновационных способов производства. Компаниям нет смысла вкладываться в инновации, если они и без них держат уверенно высокую стоимость на рынке.

Пять дел из обзора ФАС о борьбе с картелями

Нарушитель поневоле

Конкурсный управляющий «Хлебозавода № 9» Николай Комков пожаловался в ФАС на сговор в торгах по продаже 100% акций банкрота. В них участвовали ООО «Новое Завидово», ООО «Градострой-Инвест», Михаил Малов и Анна Кулакова. Начальная цена была 432,9 млн руб., минимальная цена – 216,4 млн. Торги состоялись за три минуты, победил Малов, который подтвердил минимальную цену, а трое других участников промолчали. Как выяснила ФАС, поведение юрлиц координировал Межтопэнергобанк, который имел с ними корпоративные связи и не раз выдавал им займы. Инструкции, как вести себя в ходе торгов, содержались в кредитных договорах. А непосредственно на торгах от имени двух организаций выступали сотрудники банка по доверенности для полной уверенности, что процедура пройдет «правильно». Физические лица, в свою очередь, заключили картельное соглашение. Между ними ФАС тоже нашла давние корпоративные и деловые связи, они перечисляли друг другу деньги, участвовали в одних и тех же торгах.

В итоге физлица признали вину, в отношении юрлиц сговор не доказали, а банк попытался обжаловать решение ФАС в суде (дело № А40-203641/2017). Он обращал внимание, что ФАС не доказала его взаимодействия с победителем торгов Маловым. Но это необязательно для такого состава, как координация экономической деятельности, решил суд. Решение ФАС он оставил без изменения.

Формально банк не получил выгоды, потому что победитель торгов был с ним не связан. Он был кредитором заемщиков и пытался защитить свои интересы, но пренебрег антимонопольными запретами и, видимо, сам того не желая, «помог» нарушению на торгах, предполагает Юлия Полякова из VEGAS LEX VEGAS LEX Федеральный рейтинг группа ГЧП/Инфраструктурные проекты группа Экологическое право группа Антимонопольное право группа Арбитражное судопроизводство (крупные споры — high market) группа Коммерческая недвижимость/Строительство группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Налоговое консультирование группа Природные ресурсы/Энергетика группа Разрешение споров в судах общей юрисдикции группа Страховое право группа Банкротство группа ТМТ 2 место По выручке 2 место По выручке на юриста (Больше 30 Юристов) 6 место По количеству юристов Профайл компании × .

Компаниям, которые финансируют участников торгов, надо учитывать потенциальные риски при составлении договора. В частности, не включать условия, которые определяют поведение заемщика во время торгов. Финансовые риски, связанные с невозвратом кредита, надо минимизировать на этапе заключения договора, а не проведения торгов.

Юрист коммерческой группы Vegas Lex Юлия Полякова

Документ особой важности

ФАС выявила картель на рынке запорно-пломбировочных устройств для вагонов и цистерн. Их заводы-производители вступили в сговор, чтобы поддерживать уровень цен и разделить рынок по территориальному принципу. В результате в 2011–2016 годах в одни и те же периоды устройства предлагались по практически одинаковой цене, даже если они были разных марок и разной технологии изготовления. В итоге в действиях ЗАО «ОЦВ» нашли признаки незаконной координации деятельности. А «ИПК «Страж», ООО «Транс-пломбир», ООО «СотекКомЦентр», ООО «ТД «КЗМИ» признали участниками сговора.

В этом сюжете

  • ФАС объявила о победе над роумингом 8 августа, 15:26
  • 9-й ААС рассказал, когда переуступку долга надо согласовать с ФАС 26 июля, 14:42
  • ФАС признала незаконным конкурс Papa John’s на годовой запас пиццы 18 июля, 17:28

Среди доказательств – «Документ особой важности», который описывает схему продажи устройств, «Пояснительная записка о ситуации на рынке», а также электронная переписка участников. Для контроля цен ЗАО «ОЦВ» использовало компьютерную программу, которая позволяла отследить «цикл жизни» любого устройства по его номеру – со дня производства до момента получения конечным потребителем. Доступ к программе имели все производители, которые знали объем продаж с точностью до одного устройства.

Один из участников картеля (в материалах дела не указывается, кто именно) согласился с выводами ФАС, но пояснил, что нарушение допущено непреднамеренно и по неосторожности. Он уверял, что компания не давала таких поручений, – вина лежит полностью на сотрудниках. «ИПК «Страж», ООО «СотекКомЦентр», ООО «ТД «КЗМИ» и ЗАО «ОЦВ» оспаривают решение ФАС. Судебного акта по делу № А40-142267/18 на момент публикации еще нет. Участники рынка используют программы в антиконкурентных целях, это становится трендом во многих странах и вызовом для антимонопольных органов, отмечает старший юрист Noerr Noerr Федеральный рейтинг группа Налоговое консультирование группа Антимонопольное право группа Интеллектуальная собственность группа Международный арбитраж группа ТМТ группа Финансовое/Банковское право группа Коммерческая недвижимость/Строительство группа Корпоративное право/Слияния и поглощения группа Трудовое и миграционное право 2 место По выручке на юриста (Меньше 30 Юристов) 12 место По выручке 46-47 место По количеству юристов × Татьяна Довгань. По её словам, в Европе чиновники знакомы с этим явлением и успешно с ним борются.

Программа-правонарушитель

Единственный импортер смартфонов LG «ЛГ Электроникс РУС» устанавливал «рекомендованные розничные цены» на гаджеты для реселлеров и контролировал их с помощью менеджеров, а также специальных программ, которые устанавливались на компьютеры координатора и частично – продавцов. Но иногда о нарушении правил сообщали сами реселлеры, недовольные тем, что у конкурента товар стоит меньше. Цены приходилось «исправлять» под угрозой расторжения договора поставки.

Дистрибьютор незаконно контролировал розничные цены реселлеров с помощью своих менеджеров и программ. Но иногда о нарушениях ему сообщали сами реселлеры, недовольные тем, что у конкурента товар стоит меньше.

В итоге рассмотрения дела ФАС признала импортера виновным в незаконной координации работы реселлеров. Как отмечается в обзоре, комиссия ФАС интересовалась, есть ли у нарушителя антимонопольный комплаенс. Комиссия учитывает это, когда выносит решение. Такой вывод можно сделать из похожего дела в отношении «Эппл Рус», который регулировал цены на айфоны. «Хотя антимонопольный комплаенс не обеспечил соблюдение закона, комиссия приняла во внимание, что он есть», – говорится в обзоре.

Дело из обзора представляет собой классический случай, когда дистрибьютор координирует цены реселлеров, комментирует Довгань. Для доказывания сложнее так называемое «динамическое ценообразование», когда участники рынка негласно используют алгоритм автоматической подстройки своих цен под конкурента. Это будущее и для ФАС, полагает Довгань.

Анализ «динамического ценообразования» и его закрепление в законе как отягчающего обстоятельства в пятом антимонопольном пакете могут стать прорывом. ФАС стоит задуматься о том, как повысить компетентность в вопросах программного обеспечения и привлечь внешних экспертов. А компаниям надо поразмышлять над тем, как выстраивать защиту в подобных делах.

Старший юрист Noerr Татьяна Довгань

Двое в сговоре

ФАС уличила «Прогресс Софт» и «РегионКом» в установлении и поддержании цен на торгах. Компании оказывали IT-услуги по госконтрактам и в 2015–2016 годах приняли участие в 22 закупках. Они выигрывали по очереди, а все торги завершались без снижения максимальной цены или с ее снижением до 2,5%. Отдельные госконтракты компании выполняли вместе с помощью договоров субподряда, отмечается в обзоре.

У двух фирм были тесные рабочие связи: между собой они проводили операции по счетам с различными назначениями (например, оплата по договору купли-продажи), а некоторые сотрудники работали одновременно в двух компаниях или переходили из одной в другую. Также ФАС установила, что иногда электронные файлы «конкурентов» для участия в торгах готовил один и тот же работник.

Решение ФАС по этому делу не обжаловали, сообщает обзор.

Не доказали выгоду

В обзор попало дело, где компаниям удалось доказать неправоту ФАС в суде. Это само по себе довольно необычно, комментирует Ольга Насонова из юрфирмы Мозго и партнеры Мозго и партнеры Федеральный рейтинг группа ВЭД/Таможенное право и валютное регулирование группа Международные судебные разбирательства группа Коммерческая недвижимость/Строительство Профайл компании × . Антимонопольщики установили, что ОАО «Т-Платформы» и ООО «ПК Аквариус» вступили в сговор в аукционе на поставку суперкомпьютера за 160 млн руб. в Курчатовский институт. В ходе внеплановой выездной проверки в «Аквариусе» чиновники обнаружили электронное письмо с почты gmail.com в адрес менеджера тендерного отдела: «Мы идем подыгрывать, выигрывать точно не будем, «Т-Платформы» готовили аукцион». В итоге в декабре 2014 года «Аквариус» предложил начальную цену, а победили «Т-Платформы», снизив ее на 0,5%.

В электронном письме были такие слова: «Мы идем подыгрывать, выигрывать точно не будем».

ФАС признала вину компаний. Они возражали, что взаимной переписки не было, а курс доллара вырос настолько, что снижать цену было невыгодно. ФАС возразила, что устное соглашение заключили до изменения курса и, несмотря на колебания валют, стороны его исполнили. «Аквариус» успешно обжаловал это решение в суде. В деле № А40-244954/17 суды согласились, что внутреннее письмо не подтверждает соглашения между компаниями, а ведомству не удалось достоверно узнать, кто его отправитель и получатель. Две инстанции поддержали позицию компаний и признали решение незаконным.

По мнению судов, ФАС должна была доказать, что компании получили экономическую выгоду. Также две инстанции согласились, что колебания курса повлияли на возможность снизить начальную цену в ходе аукциона. «Эти выводы немного выбиваются из сложившейся практики, – комментирует Насонова. – Интересно, устоят ли они в кассации». Ее заседание назначено на 18 августа.

ФАС давно устанавливает нарушения по косвенным доказательствам, которые оценивает в совокупности, утверждает Насонова. Помимо подозрительно маленького снижения начальной цены, использования одинаковых IP-адресов и т. п., насторожить может поведение, которое нельзя объяснить экономическими причинами. Также, по словам Насоновой, ФАС оценит и рыночные взаимоотношения компании с конкурентами – если они заключали субподрядные договоры, это тоже может стать одним из доказательств картеля.

В последнее время ФАС целенаправленно борется за «декартелизацию» экономики, но главным слабым местом остается недостаточность доказательств. Если есть сомнения в обоснованности выводов ФАС – надо обращаться в суд и доказывать свою правоту. В делах, которые включены в обзор, лишь единицы оспорили решения службы.

Юрист компании «Мозго и партнеры» Ольга Насонова

Это подтверждает и начальник управления по борьбе с картелями ФАС Андрей Тенишев. В обзоре приводится его комментарий, что сейчас решения обжалуют почти в два раза реже, чем в 2011 году. В 2017 году суды отменили лишь 5,7% решений по делам о картелях и других антиконкурентных соглашениях.

Обзор практики ФАС России по делам об антиконкурентных соглашениях размещен на сайте ФАС.

  • Право.ru

Картельный сговор: признаки и практика

Повышайте квалификацию на курсе «Противодействие коррупции», Повышение квалификации, 40 ак.часов, Удостоверение

Недобросовестные участники торгов, а нередко и сами заказчики прибегают к разным способам обхода закона с целью:

  • заключить контракт с заранее определённым поставщиком (в случае сговора заказчика с участником);
  • либо максимально снизить, повысить или поддержать цену контракта (преимущественно, когда сговор заключен между участниками-конкурентами).

Сговор при проведении торгов — это соглашение, которое ограничивает или исключает конкуренцию на торгах.

Типы мошенничества зависят от фантазии их участников. Могут применяться совершенно различные схемы: от манипуляций с документацией до получившего широкое распространение «тарана».

Почему же важно разбираться в уловках, к которым прибегают заказчики и недобросовестные участники на торгах?

Во-первых, можно выявить «заточенные» под конкретного участника торги и не принимать участие в таких закупках, сэкономив время и использовав его с пользой, например, участвуя в других (честных) торгах.

Во-вторых, выявив признаки мошенничества в закупках, можно попробовать обойти ловушки заказчика или участников сговора и выиграть торги.

В-третьих, если вы видите признаки сговора на торгах, лучше подать жалобу в ФАС России, чтобы пресечь недобросовестное поведение на перспективу и искоренить уже сложившуюся практику.

Виды сговоров на торгах

  1. Сговоры участников закупки между собой (картель).
  2. Сговоры между участником закупки и заказчиком.

Картельные сговоры могут быть в форме «тарана», соглашения о пассивном участии в торгах (отказ от торгов) либо о подаче неконкурентоспособного предложения.

Таран в торгах

«Таран» — это стратегия выдворения добросовестных участников с аукциона.

Суть схемы: участники сговора снижают цену до экономически невыгодной, вынуждая добросовестных поставщиков отказаться от дальнейшей борьбы. При рассмотрении вторых частей заявок обнаруживается, что компании-«тараны» не соответствуют требованиям документации и их заявки отклоняются.

Третий участник сговора (победу которого обеспечивают демпингующие компании), на последних минутах аукциона делает предложение, незначительно отличающееся от начальной цены контракта, и побеждает в торгах.

Соглашение о неучастии в торгах направлено на заключение контракта с победителем с минимальным снижением цены из-за бездействия других участников. Проявляется как отказ от торга, раздел контрактов или рынка.

Аукционные роботы

В настоящее время популярность приобретают «цифровые» сговоры с применением аукционных роботов, запрограммированных на минимальное снижение от начальной цены.

Переход картелей в «цифру» главный тренд в практике сговорщиков.

Подобный сговор на торгах в 2016 году был раскрыт в Мурманске. При создании аукционных роботов две компании программировали для них лимиты снижения в диапазоне от 0,5% до 1% от начальной цены контракта, в зависимости от того, кто из них должен выиграть аукцион.

ФАС России в октябре 2017 года также возбудила дело по признакам «цифрового» сговора на медицинских аукционах. Участники закупок использовали специальные программы для автоматического поддержания максимальной цены при участии в аукционах, общая сумма закупок составила более 145 млн рублей.

За последнее время выявлены признаки сговоров с участием роботов более чем на 2 000 электронных аукционов.

Подача неконкурентного предложения

Ещё одной формой сговора участников закупки между собой является подача неконкурентоспособного предложения с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями исполнения контракта. Этот вариант картеля также преследует цель обеспечить победу определённому участнику по цене близкой к начальной.

Соглашения о неучастии в торгах или о подаче неконкурентоспособного предложения преимущественно вредят заказчикам. Они не позволяют достичь экономии бюджетных средств и приобрести максимально качественный товар, поскольку заказчику просто не из чего выбирать.

Для поставщиков же основной проблемой является система «таран», где действия сговорщиков направлены против конкурентов — добросовестных участников.

Схема старая и легко выявляемая, однако, по-прежнему используемая. В январе 2018 года ФАС России сообщила об очередном раскрытии сговора на четырёх аукционах по ремонту и техобслуживанию зданий. Фирмы действовали по схеме «таран».

Способы борьбы с «тараном»:

1. Попытаться обыграть участников «тарана»

Даже если отмечается резкое значительное снижение цены (как правило, более 30%) на аукционе, не следует терять к нему интерес. Дождавшись переторжки, можно предложить минимально допустимую для себя цену или подать ценовое предложение после того, как его подал последний участник сговора.

Важно! Если имеются признаки «тарана» не стоит в погоне за контрактом на переторжке подавать цену, которая не позволит в последующем исполнить контракт. Цена должна быть обоснованной с учётом всех планируемых расходов, иначе есть риск угодить в реестр недобросовестных поставщиков.

2. Жаловаться в ФАС России, указав на признаки сговора: аффилированность участников, нелогичное, экономически нецелесообразное поведение, отклонение заявок при рассмотрении вторых частей и т.д.

Распознать и победить второй вид сговора — сговор между участником закупки и заказчиком, может оказаться сложнее. Здесь больше вариантов для манипуляций.

На наличие сговора между участниками торгов и заказчиком могут указывать следующие уловки:

  1. Спрятанные закупки. Заказчик использует неверное или неточное наименование предмета закупки, неверную категорию закупки (код ОКПД2).
  2. «Заточенная» документация — документация, сформированная под одного производителя. Заказчик конкретизирует характеристики товаров таким образом, чтобы описание соответствовало только товару одного производителя (например, требования к упаковке, дозировке, форме выпуска).

Особенно популярна «заточенная» документация на торгах по поставке лекарственных средств и медицинских изделий. Признаки картелей в данной области обнаружены ФАС России при проведении более 6 000 аукционов. Общая сумма их начальных цен составила свыше 23,2 млрд рублей.

В декабре 2017 года виновными в сговоре признаны министерство здравоохранения Хабаровского края, больницей (организатор торгов), производитель дезинфицирующих средств и его дилер.

Проводился аукцион на совместную закупку дезинфицирующих, моющих средств и кожных антисептиков для нужд 11 учреждений здравоохранения края.

Аукционная документация была составлена под характеристики конкретного производителя, что исключило возможность другим компаниям претендовать на заключение договоров поставки. Победителем аукциона стал официальный дистрибьютор того самого производителя.

3. Проверка на внимательность

Заказчиком создаются дополнительные препятствия при подготовке участниками закупки заявок на участие в аукционе. В документации приводится объёмное описание требований к закупке с использованием однотипных формулировок и синтаксиса, которые в какой-то момент заменяются на похожие, но противоположные по значению. Поставщик может не заметить изменение и допустить ошибку (чаще всего при конкретизации характеристик, сопровождающихся словами «не более» или «не менее», «более» или «менее» и т.д.).

Заказчик рассчитывает на то, что сторонние поставщики не смогут правильно разобраться в документации по закупке — и либо не станут участвовать, либо их заявка будет отклонена, так как они не смогут исполнить всех требований.

4. Сокращённые сроки исполнения контракта

Если сроки исполнения контракта являются нереальными, возможно, что работы уже частично выполнены поставщиком, победа которого является целью такой закупки.

5. Отклонение большого количества заявок без объяснения причин или по надуманным основаниям

Как правило, это становится возможным благодаря ловушкам документации. К участию в закупке допускаются только фирмы, участвующие в картельном сговоре.

6. Заниженная начальная цена контракта, по которой невозможно его качественное исполнение

Цена отпугивает добросовестных поставщиков, а «нужная» фирма такой цены не боится, поскольку располагает информацией о том, что фактический объём работ значительно меньше.

Как бороться с картельным сговором между заказчиком и участниками

Бороться со сговором между заказчиком и участниками можно и нужно. Для этого советуем следовать нашим рекомендациям:

  1. Регулярно просматривайте закупки в сфере вашей деятельности. Ищете закупки по разным тегам (наименование закупки, заказчик, ОКПД), просматриваете планы-графики интересующих вас заказчиков, чтобы не пропустить закупки, в которых хотите принять участие.
  2. Внимательно изучите закупочную документацию на наличие в ней скрытых ловушек, в первую очередь, в техническом задании и в инструкции по заполнению заявки.
  3. Подавайте заказчикам запросы на разъяснения документации, если условия закупочной документации вызывают вопросы (недостаточно информации для заполнения заявки, наличие противоречий в документации, ошибки в характеристиках товара, частичное несоответствие ГОСТам).
    Ответ заказчика должен вам помочь корректно сформировать заявку. Если же заказчик не ответил на запрос или его ответ дан не по существу, подайте жалобу на картельный сговор в ФАС.
  4. Если документация не соответствует требованиям закона или заказчик необоснованно отклонил вашу заявку, жалуйтесь в ФАС.

Жаловаться нужно не только на нарушение закона о закупках (44-ФЗ и 223-ФЗ), но и на сговор (статья 11 и 17 Закона о защите конкуренции) на торгах.

Смотрите запись вебинара «Антимонопольное законодательство: основы, ответственность, судебная практика»

Нюансы освобождения от ответственности за картельный сговор

Здравствуй, Регфорум!

C каждым годом количество, возбужденных антимонопольными органами дел о картельных сговорах участников электронных аукционов, возрастает в несколько раз.

Участники картеля, проанализировав правоприменительную практику, которая практически единогласно складывается против участников торгов, стали «умнее» и перестали пытаться оспорить факт сговора – поняв, что самым благоприятным исходном дела будет помощь «следствию» и добровольное признание в факте сговора.

Безусловно, важным аспектов в желании участников сговора «сдаться с повинной» является возможностью применения в отношении участников сговора примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, в соответствии с которым у привлекаемых лиц есть шанс быть полностью освобожденными от какой-либо административной ответственности.

При этом участники сговора чаще всего не знают всех тонкостей и нюансов применения антимонопольными органами примечания к ст. 14.32 КоАП РФ и как следствие лишаются возможности быть освобожденными от ответственности.

Рассмотрим основные нюансы, которые необходимо учитывать при «грамотном» сознании в сговоре.

Необходимость совершения совокупности действий при сознании в сговоре

В соответствии с пунктом 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, п. 8 разъяснений ФАС о внесении изменений в статью 14.32 КоАП РФ и примечания к ней, лицо (группа лиц, определяемая в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации), добровольно заявившее в федеральный антимонопольный орган или его территориальный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 – 4, 6 и 7 настоящей статьи, при выполнении в совокупности следующих условий:

  1. на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении;

  2. лицо отказалось от участия или дальнейшего участия в соглашении либо от осуществления или дальнейшего осуществления согласованных действий;

  3. представленные сведения и документы являются достаточными для установления события административного правонарушения.

В соответствии с пунктом 10.3. Постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.32 КоАП РФ, или дел об оспаривании постановлений антимонопольного органа о привлечении к административной ответственности, установленной указанной статьей, судам надлежит исходить из следующего.

В силу примечания к статье 14.32 КоАП РФ лицо, добровольно заявившее в антимонопольный орган о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством РФ соглашения или об осуществлении недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ согласованных действий, освобождается от административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные частями 1 и 3 этой статьи, при выполнении всех перечисленных в пункте 1 примечания условий в совокупности (дело № А40-30696/09-72-168, дело № А40-62153/11-130-315).

Сознание в сговоре должно состояться до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа

При разрешении вопроса, соблюдено ли условие применения примечания о том, что на момент обращения лица с заявлением антимонопольный орган не располагал соответствующими сведениями и документами о совершенном административном правонарушении, судам следует учитывать, что такое условие соблюдено, если обращение состоялось до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации (часть 2 статьи 49 Закона о защите конкуренции), явившегося поводом к возбуждению дела об административном правонарушении (часть 1.1 статьи 28.1 КоАП РФ).

Таким образом, обращение лица с заявлением в антимонопольный орган должно быть сделано до момента оглашения решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт антиконкурентного сговора и которое стало поводом к возбуждению дела об административном правонарушении.

При этом, наличие в материалах дела об административном правонарушении только одного заявления о признании факта совершения лицом административного правонарушения, без подтверждения факта отказа лица от участия или дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях, также не может являться основанием для применения в отношении такого лица примечаний 1 и 5 к статье 14.32 КоАП РФ, а может рассматриваться только как смягчающее обстоятельство, предусмотренное статьей 4.2 КоАП РФ (добровольное сообщение лицом, совершившим административное правонарушение, в орган, осуществляющий производство по делу об административном правонарушении, о совершенном административном правонарушении).

Отказ от участия или дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях может подтверждаться:

  • дополнительными соглашениями к договорам, исключающими условия, ограничивающие конкуренцию;
  • соглашениями о расторжении договоров, ограничивающих конкуренцию;
  • сведениями и информацией об отказе от участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях;
  • информированием в письменной форме остальных участников антиконкурентного соглашения/согласованных действиях об отказе от дальнейшего участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях.

В случае оконченного, на момент обращения в антимонопольный орган, антиконкурентного соглашения или согласованных действий, заявление также должно содержать информацию и документальное подтверждение отказа от участия в антиконкурентном соглашении или согласованных действиях.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *